Nullità della clausola che esclude dalla gara i raggruppamenti orizzontali o misti

Tale clausola, secondo C. Stato 04/05/2020, n. 2785, sovverte le regole stabilite dalla normativa in materia di appalti pubblici che privilegia i raggruppamenti orizzontali rispetto ai raggruppamenti di tipo verticale.

Ed infatti il RTI di tipo verticale può partecipare alla gara solo in quanto la lex specialis preveda la distinzione fra prestazioni prevalenti o principali e prestazioni scorporabili o secondarie (art. 48, D. Leg.vo 50/2016, commi 1 e 2). Al contrario, un raggruppamento di natura orizzontale deve ritenersi ammesso in via generale, in quanto lo stesso va di per sé ricompreso fra le categorie di operatori economici ammessi alle gare senza condizioni o limitazioni particolari riferite alle modalità organizzative (vedi art. 45, D. Leg.vo 50/2016, comma 2, lett. d); e art. 48, D. Leg.vo 50/2016, commi 3 e 11).
Da ciò discende che è parimenti ammissibile - in presenza di una distinzione fra categoria principale e scorporabile prevista nella lex specialis - il raggruppamento di tipo misto, che aggiunge una componente orizzontale al raggruppamento di natura verticale.

L’esclusione di un RTI orizzontale in termini generalizzati costituisce pertanto una ipotesi di esclusione non contemplata dal Codice dei contratti pubblici e, anzi, espressamente contraria al regime complessivamente ricavabile dalla normativa nazionale e dai principi europei che prevedono ampia partecipazione alle procedure di gara dei raggruppamenti temporanei (vedi art. 19, par. 2, Direttiva 2014/24/UE).

In conclusione il Consiglio di Stato ha affermato che la clausola della lex specialis la quale, una volta ammessi i RTI verticali, precluda automaticamente la partecipazione alla gara ai raggruppamenti di tipo orizzontale o a quelli di natura mista va qualificata a tutti gli effetti alla stregua di una causa d’esclusione atipica e in quanto tale affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, D. Leg.vo 50/2016, costituendo un’illegittima e irragionevole restrizione generalizzata dei soggetti ammessi alla partecipazione alla gara, e dunque un rilevante impedimento in ordine alle modalità partecipative.