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Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/05/2009, n. 61

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Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla SICEA S.p.A. - Servizio di gestione degli impianti di depurazione acque reflue comuni comprensorio Comunità Montana Grand Combin - Importo a base d’asta € 240.000,00 integrabile con il compenso aggiuntivo di € 110.000,00 per l’eventuale servizio sugli impianti del Comune di Gignod - S.A.: Comunità Montana Grand Combin (Aosta).
Devono sottostare al divieto di offrire beni e servizi in concorrenza sul mercato, introdotto dal dall’art. 13, comma 1, del d.l. 4 luglio 2006, n. 223 per le società a capitale interam
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[Premessa]



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Considerato in fatto

In data 7 gennaio 2009 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l’impresa SICEA S.p.A. ha contestato la legittimità della procedura di gara per l’affidamento del servizio in oggetto, bandita dalla Comunità Montana Grand Combin il 6 novembre 2008 e alla quale sono state ammesse la società istante e la contro interessata ISECO S.p.A..

In particolare, la SICEA S.p.A. ha rappresentato che il bando nell’indicare, al punto III.2.1., le condizioni di partecipazione non ha previsto i casi di esclusione dalla procedura di gara dei soggetti che operano in violazione:

— degli artt. 81, 87 e 88 del Trattato CE;

— dell’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223 (c.d. Decreto Bersani);

— dell’art. 3, comma 27, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria per il 2008);

— dei principi che in materia di aggiudicazione di appalti di servizi e/o servizi pubblici locali regolamentano le condizioni di partecipazione (e di conseguente esclusione) di società miste, con oggetto sociale aperto, costituite (senza procedura ad evidenza pubblica) tra operatori pubblici e privati in violazione dei paradigmi riferibili al c.d. partenariato pubblico-privato (PPPI).

Tali lacune, rinvenibili anche nelle informazioni complementari al bando di cui al punto V.3) e nel disciplinare di gara all’art. 5, hanno determinato, a giudizio dell’istante, l’illegittima partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio in oggetto della contro interessata ISECO S.p.A., in considerazione di due aspetti ritenuti rilevanti.

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Ritenuto in diritto

In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità della procedura di precontenzioso sollevata dalla Comunità Montana Grand Combin, secondo la quale la logica deflattiva del contenzioso giurisdizionale propria di tale strumento, disciplinato dall’art. 6, comma 7, lett. n), del D. Leg.vo n. 163/2006, sarebbe stravolta per il fatto stesso che sulle medesime censure sottoposte all’esame di questa Autorità dall’istante SICEA S.p.A. sono già intervenute due pronunce negative del TAR Valle d’Aosta (sentenza n. 8 del 10 dicembre 2008 e sentenza n. 35 del 18 febbraio 2009).

Si evidenzia, al riguardo, che tale eccezione non può essere accolta, atteso che le questioni sollevate davanti al TAR Valle d’Aosta, ancorché identiche dal punto di vista dei profili giuridici dibattuti, riguardano procedure di gara diverse da quella oggetto del presente procedimento, indette, rispettivamente, dall’Associazione dei Comuni «L’EVE» e dalla Comunità Montana Monte Cervino.

Passando al merito delle censure mosse dall’istante SICEA S.p.A., il punto nodale delle questioni prospettate, sul quale occorre focalizzare l’attenzione e incentrare la trattazione, è la possibilità o meno per la ISECO S.p.A. di agire nel libero mercato, partecipando a gare per lo svolgimento di prestazioni, rientranti nel suo oggetto sociale, a favore di soggetti pubblici o privati, considerato quanto stabilito dall’art. 13, comma 1, del D.L. n. 223/2006 (c.d. Decreto Bersani), come convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, R applicabile ratione temporis al caso in esame, secondo il quale: «Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Le società che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti».

Questa Autorità si è già occupata di alcune problematiche relative all’applicazione della citata disposizione e, in particolare, con la deliberazione n. 135/2007, di specifico rilievo nel caso in esame, ha esteso il divieto di svolgere attività extra moenia, espressamente previsto per le società costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali, anche alle ipotesi in cui la partecipazione di tali soggetti pubblici alla società sia meramente indiretta, al fine di evitare che l’applicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette rappresenti un facile strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate (in tal senso, cfr. anche parere n. 213 del 31 luglio 2008).

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