Procedura negoziata: principi applicabili e rispetto dell’"autovincolo"

Nel caso esaminato dal TAR, il ricorrente impugnava l’aggiudicazione, avvenuta ai sensi dell'art. 36, D. Leg.vo 50/2016, comma 2, lett. b), del servizio di trasporto e invio a recupero di rifiuti biodegradabili. La Stazione appaltante, nell’aggiudicare la gara, aveva tenuto conto della maggiore capacità di capienza degli scarrabili (36 mc, invece di 30 mc come richiesto nella lettera di invito) offerta dal vincitore. Il ricorrente viceversa sosteneva che la Stazione appaltante non avrebbe dovuto prendere in considerazione elementi di valutazione (capienza dei cassoni scarrabili) diversi da quelli - meramente economici - indicati nella lettera di invito, dal momento che ciò non era espressamente indicato nella lex specialis.

Al riguardo il TAR Liguria, con la sentenza 17/02/2020, n. 123, ha ribadito che se è vero che la procedura negoziata ex art. 36 del D. Leg.vo 50/2016, comma 2, lett. b) costituisce un modulo più informale per gli affidamenti sotto soglia, nondimeno essa, integrando una procedura di affidamento di un contratto pubblico, soggiace pienamente sia ai principi generali di cui all’art. 30 del D. Leg.vo 50/2016 sia - ancor prima - ai principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza di cui di cui all'art. 97 Cost. e art. 1 della L. 241/1990.

In particolare, poiché anche nella procedura negoziata (un tempo denominata “trattativa privata”) ha luogo una valutazione comparativa di più offerte presentate da una pluralità di concorrenti in vista dell’attribuzione di un bene (l’affidamento del contratto), l'amministrazione aggiudicatrice deve rispettare le prescrizioni assunte nella lettera di invito, in sede di autovincolo, in ossequio ai citati canoni di trasparenza, buon andamento ed imparzialità. Difatti, quando un’amministrazione, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all'osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che:
a) è impedita la successiva disapplicazione;
b) la violazione dell'autovincolo determina l'illegittimità delle successive determinazioni.

Costituisce corollario di tale principio quello per il quale la lex specialis deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima.

In conclusione il TAR ha rilevato che nel caso di specie il dato relativo alla portata dei cassoni (30 mc) era chiaramente indicato come una specifica tecnica reiteratamente richiesta dalla Stazione appaltante al fine di delineare le caratteristiche del servizio richiesto, e quindi il perimetro nell'ambito del quale i concorrenti dovevano elaborare i propri preventivi economici. Pertanto la Stazione appaltante non avrebbe dovuto aggiudicare la commessa sulla base della maggiore capienza di 36 mc degli scarrabili utilizzati dalla ditta concorrente. Ravvisata la palese violazione dell’autovincolo insito nella determinazione a contrarre e nelle lettere di invito a presentare il preventivo, il TAR ha quindi accolto il ricorso, annullando l’aggiudicazione e dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria.