Aggiudicazione definitiva dell'appalto: necessità di un provvedimento espresso

IL TERMINE PER L'APPROVAZIONE DELLA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE - L'art. 33 del D. Leg.vo 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) prevede al comma 1:
- che la proposta di aggiudicazione della gara venga sottoposta all'approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto del termine dallo stesso previsto;
- che detto termine decorre dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente;
- che in mancanza di un termine espressamente stabilito, questo si assume pari a 30 giorni;
- che l'inutile decorso del termine (che sia quello di 30 giorni o quello eventualmente diverso previsto dall'ordinamento della s.a.), la proposta di aggiudicazione si intende approvata;
- che in ogni caso il termine può essere interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente.

CONSEGUENZE DELL'INUTILE DECORSO DEL TERMINE - Sul quadro normativo sopra illustrato, TAR Sicilia Catania 24/12/2019, n. 3075, ha chiarito che l'inutile decorso del termine influisce sulla formazione del silenzio assenso sull’approvazione della proposta di aggiudicazione, ma non sul perfezionamento dell’aggiudicazione, per la quale occorre una manifestazione di volontà espressa della pubblica amministrazione, mediante un provvedimento espresso.

MOTVAZIONI - La giurisprudenza (ad esempio, TAR Puglia 30/08/2018, n. 1205), già prima dell'entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti, aveva ricondotto l'inutile decorso del termine la formazione del silenzio assenso all'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria (art. 12 del D. Leg.vo 163/2006), ma non al perfezionamento dell'aggiudicazione definitiva, per la quale si è sempre puntualizzato che occorre una manifestazione di volontà espressa della pubblica amministrazione.
In proposito, consolidato è il principio per cui la stazione appaltante, pur a fronte dell'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, conserva comunque il potere discrezionale di procedere o meno all'aggiudicazione definitiva (si vedano in proposito, tra le tante: TAR Umbria 16/06/2011, n. 172; TAR Lazio 28/02/2011, n. 1809).
L'aggiudicazione provvisoria è infatti da ritenersi quale atto di natura endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, soggetta, all'approvazione dell'organo competente, che non può dubitarsi essere la stazione appaltante (C. Stato 13/06/2013, n. 3310).
Tale impostazione, fatta propria dalla giurisprudenza nel vigore del vecchio Codice degli appalti, è stata ribadita anche con il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D. Leg.vo 50/2016, con una disciplina sostanzialmente simile: l'art. 32 del D. Leg.vo 50/2016, comma 5, prevede che la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'art. 33 del D. Leg.vo 50/2016 medesimo, comma 1, "provvede all'aggiudicazione".
La disposizione dimostra che ciò che si forma tacitamente è l'approvazione della proposta di aggiudicazione, non anche l'aggiudicazione, la quale per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso, ossia un provvedimento, a conclusione dell'esercizio dei poteri generali di controllo spettanti alla stazione appaltante (vedi anche TAR Campania 12/07/2017, n. 1153).

Occorre rimarcare infine che, in ogni caso, sia la proposta di aggiudicazione, che l'aggiudicazione definitiva (che peraltro nel nuovo Codice è denominata "aggiudicazione" e basta) non producono l'effetto di far insorgere il rapporto obbligatorio tra ente appaltante ed operatore economico, bensì solo quello di concludere formalmente la procedura di gara con l'individuazione del miglior offerente. Il rapporto obbligatorio tra amministrazione appaltante ed appaltatore nasce solo ed esclusivamente a seguito della stipulazione del contratto.