FAST FIND : FL5540

Flash news del
22/01/2020

Appalti pubblici: individuazione delle clausole escludenti per l’impugnazione del bando di gara

In tema di appalti pubblici, il Consiglio di Stato ha fornito interessanti chiarimenti sulla nozione e individuazione delle clausole escludenti di un bando di gara e chiarito che tra le clausole da considerare immediatamente escludenti rientrano anche quelle che prevedono un importo a base d’asta insufficiente alla copertura dei costi, inidoneo cioè ad assicurare ad un’impresa un sia pur minimo margine di utilità.

FATTISPECIE
Nel caso di specie, con bando di gara del 06/07/2017, il Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria - Provveditorato regionale per la Toscana e l’Umbria - aveva indetto una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento del servizio di mantenimento dei detenuti e internati attraverso l’approvvigionamento di derrate alimentari derivanti da processi di produzione a ridotto impatto ambientale per il conferimento di pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena) negli Istituti penitenziari, con assicurazione del servizio di sopravvitto, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di valore complessivo pari €. 19.666.514.

Il Provveditorato aveva previsto come prezzo a base d’asta (al netto di IVA, riferito al servizio giornaliero per ciascun detenuto, c.d. diaria) un importo pari a € 3,90 (comprensivi degli oneri di sicurezza da interferenza, non soggetti a ribasso), identico a quello della gara bandita nel 2013.

La ricorrente, quale operatore specializzato in forniture di derrate crude per la preparazione dei pasti ai detenuti e asseritamente in possesso dei requisiti soggettivi per la partecipazione alla predetta procedura di gara, assumendo che gli atti di indizione di quest’ultima contenevano clausole ostative alla consapevole e corretta elaborazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che su quello economico, e che ciò ne legittimava l’immediata impugnazione anche senza la previa presentazione della domanda di partecipazione, ha chiesto al TAR dell'Umbria l’annullamento del bando di gara.

PRINCIPI DI DIRITTO
La Sent. C. Stato 27/11/2019, n. 8088, ha ricordato, in primo luogo, che è legittimato all’impugnazione di una procedura di gara (oltre a colui che vi ha partecipato, secondo la regola generale) anche l’operatore che:
- contesti in radice l'indizione della gara
- contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto,
- impugni direttamente le clausole del bando assumendone l’immediato carattere escludente.

Con riferimento alle clausole escludenti di un bando di gara, è stato poi chiarito che esse sono tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un'offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell'interesse legittimo dell'impresa a concorrere con gli altri operatori per l’aggiudicazione di una commessa pubblica.

La sentenza ha individuato inoltre un elenco di clausole da considerarsi immediatamente escludenti, ai fini dell’impugnazione:
- le clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione;
- le regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;
- le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta;
- le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente;
- le clausole impositive di obblighi contra ius;
- i bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta, oppure che presentino formule matematiche del tutto errate;
- gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso".

Infine, la Sent. C. Stato 27/11/2019, n. 8088 ha precisato che tra le clausole da considerare immediatamente escludenti - in quanto non consentono di presentare un’offerta congrua, idonea e competitiva - rientrano anche quelle che prevedono un importo a base d’asta insufficiente alla copertura dei costi, inidoneo cioè ad assicurare ad un’impresa un sia pur minimo margine di utilità o addirittura tale da imporre l'esecuzione della stessa in perdita; ciò in quanto l'amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all'ottenimento della prestazione alle condizioni più favorevoli, deve contemperare tale interesse con l'esigenza di garantire l'utilità effettiva del confronto concorrenziale. Aggiungendosi al riguardo che il carattere escludente di una siffatta clausola deve essere verificato e apprezzato in concreto, cioè anche in relazione allo specifico punto di vista dell'impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale.

CONCLUSIONI
Applicando tali principi alla fattispecie in esame, è stato ritenuto che la contestata previsione della lex specialis che ha previsto come prezzo a base d’asta un importo pari a €. 3,90, identico a quello della identica gara bandita nel 2013, integrasse le caratteristiche della clausola immediatamente escludente.

E’ stato al riguardo osservato che il semplice intervallo di tempo tra le due procedure di gara e l’applicazione nella procedura del 2017 dei requisiti CAM, che invece non era richiesta nella gara del 2013, costituivano di per sé elementi idonei a ritenere, non illogicamente e secondo l’id quod plerumque accidit, non congruo il prezzo a base d’asta, sostanzialmente confermativo di quello fissato per la gara del 2013; ciò anche nella prospettiva dell’operatore economico che nell’apprezzamento della rimuneratività del prezzo a base d’asta tiene conto normalmente della necessità di coprire i costi del servizio e di conseguire un utile dalla propria attività di impresa, coerentemente con le dinamiche di un mercato in regime di concorrenza.

Si è dunque anche precisato che la determinazione del prezzo da considerare come base d’asta, deve essere effettuata in modo diretto, cercando quindi di quantificare, nel modo più preciso e appropriato possibile, il costo di approvvigionamento dei quantitativi richiesti di materie prime, e i costi relativi ai servizi richiesti dai bandi in oggetto.
 

Dalla redazione