Proroga della concessione di lavori pubblici: necessità del bando di gara

FATTISPECIE
Nel caso di specie si trattava della proroga dal 31 ottobre 2028 al 31 dicembre 2046 di un contratto di concessione risalente al 1969 e disposta con una convenzione stipulata nel 2009. La Commissione europea riteneva che tale proroga di 18 anni integrasse una modifica di elementi essenziali del contratto non consentita e richiedeva l’intervento della Corte di giustizia europea.

PRINCIPI DELLA GIURISPRUDENZA UE
Al riguardo la Corte UE ha ricordato che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un contratto di concessione di lavori pubblici, l’amministrazione aggiudicatrice concedente e il concessionario apportino alle disposizioni del loro contratto di concessione modifiche tali che dette disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto iniziale.

Nozione di modifica sostanziale
Quanto sopra avviene, secondo la giurisprudenza europea, se le modifiche previste hanno per effetto o di estendere la concessione di lavori pubblici, in modo considerevole, a elementi non previsti, o di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore del concessionario, oppure ancora se tali modifiche sono atte a rimettere in discussione l’aggiudicazione della concessione di lavori pubblici, nel senso che, se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, o sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi (cfr. al riguardo anche l’art. 175, comma 7, D. Leg.vo 50/2016).

GIUDIZIO DELLA CORTE
Pertanto, in linea di principio, una modifica sostanziale di un contratto di concessione di lavori pubblici deve dar luogo a una nuova procedura di aggiudicazione relativa al contratto così modificato.
La Corte ha precisato inoltre che a tal fine, la normativa dell’Unione applicabile è quella in vigore alla data della modifica e non alla data dell’originario contratto di concessione. Pertanto il fatto che la conclusione del contratto di concessione iniziale (come nel caso di specie) sia anteriore all’adozione delle norme dell’Unione in subiecta materia non comporta alcuna conseguenza.

CONCLUSIONI
In conclusione la Corte ha ritenuto che:
- la proroga di 18 anni della durata iniziale della concessione costituisce una modifica sostanziale delle condizioni della concessione esistente; 
- di conseguenza, la convenzione con la quale la proroga è stata disposta viola l’obbligo di parità di trattamento di cui all’art. 2 della Direttiva 2004/18/CE e l’obbligo di pubblicare un bando di gara, previsto all’art. 58 della medesima Direttiva.

MODIFICHE AL CONTRATTO DI CONCESSIONE AMMESSE DALLA DIRETTIVA 23/2014 E DAL D. LEG.VO 50/2016
Sull’argomento si segnala che l’art. 175 del D. Leg.vo 50/2016 - in cui è confluito l’art. 43 della Direttiva 2014/23/UE che ha sostituito le disposizioni sulle concessioni della Direttiva 2004/18/CE - prevede una dettagliata disciplina delle fattispecie in cui è ammessa la modifica dei contratti di concessione senza ricorrere ad una nuova procedura di aggiudicazione. Queste previsioni bilanciano la necessità di adeguare le concessioni alle esigenze che possono via via verificarsi durante il corso della loro esecuzione da un lato e, dall’altro, l’esigenza di assicurare il rispetto della normativa e dei principi comunitari in materia. In ogni caso si deve trattare di modifiche non sostanziali e che non alterino la natura della concessione iniziale.