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21/03/2019

Principio di rotazione negli appalti sotto soglia: chiarimenti del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha chiarito che per l’applicabilità del principio di rotazione nei contratti sotto soglia comunitaria è irrilevante il tipo di procedura (aperta, ristretta o negoziata) utilizzata per l’affidamento precedente, poiché la posizione di vantaggio del precedente affidatario deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non dalle modalità di affidamento.

FATTISPECIE
Nel caso di specie, si trattava di una procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso e con oggetto quantitativamente ridotto rispetto alla precedente in quanto limitata al servizio di portierato/reception per la sede di Napoli e Portici (con “stralcio” del servizio di ronda per il laboratorio di Ischia).

Il ricorrente (in qualità di attuale gestore dei servizi) contestava la decisione di non averlo invitato, non potendo trovare applicazione nel caso di specie il cd. principio di rotazione poiché egli era il precedente aggiudicatario del servizio in virtù di una procedura aperta (e non a mezzo affidamento diretto o procedura negoziata).
Inoltre, secondo il ricorrente la decisione di escludere il precedente gestore invocando il principio di rotazione potrebbe essere ipotizzata solamente quando i servizi da appaltare siano esattamente gli stessi rispetto a quelli oggetto della precedente gara, laddove nel caso di specie tra la prima e la seconda gara sarebbe stato modificato l’oggetto della procedura.
Il ricorrente contestava infine il criterio di aggiudicazione adottato dall’amministrazione (ossia il massimo ribasso in luogo dell’offerta economicamente più vantaggiosa), poiché il criterio prescelto contrasterebbe con l’obbligo, sancito dall’art. 95, comma 3, del D. Leg.vo 50/2016, di affidare i servizi “ad alta intensità di manodopera” mediante il diverso criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

PRINCIPI ENUNCIATI
La Sent. C. Stato 05/03/2019, n. 1524 in proposito ha affermato i seguenti principi:
- il principio di rotazione trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”. Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura;
- per l’applicazione del principio di rotazione, ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque - nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) - che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime;
- per effetto del principio di rotazione, l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento;
- ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (si veda in proposito anche il punto 3.7 delle Linee guida ANAC n. 4, di cui alla Delib. ANAC 206/2018);
- per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, poiché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.

CONCLUSIONI
Nel caso su cui si verte, dunque, la stazione appaltante aveva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito. La scelta di optare per la prima soluzione era dunque legittima; né in favore della soluzione contraria valgono considerazioni di tutela della concorrenza: invero, l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

Infine, il Consiglio di Stato ha ritenuto corretta la scelta della stazione appaltante di utilizzare il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso in luogo dell’offerta economicamente più vantaggiosa poiché l’appalto aveva ad oggetto esclusivamente l’affidamento del servizio di portierato/reception, ossia servizi per loro natura strettamente vincolati a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, per i quali dunque non sorge un reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate.
In tale ottica la tipologia di cui alla lett. b), dell'art. 95, comma 4, del D. Leg.vo 50/2016 attiene ad un’ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui alla lett. a), dell’art. 95, comma 3, del D. Leg.vo 50/2016, che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico” o di “carattere innovativo” di cui alla lett. c), dell’art. 95, comma 4, del D. Leg.vo 50/2016, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo.

 

Dalla redazione