Sent.C. Stato 13/05/1995, n. 761

1. L'erronea ammissione di una impresa ad una gara d'appalto (ovvero l'erronea valutazione della sua offerta), qualora essa ne sia risultata vincitrice e non sia stato stipulato ancora il contratto d'appalto, ben consente l'esercizio del potere di autotutela e di disporre l'annullamento dell'atto di valutazione del progetto dell'impresa difforme dalle previsioni del bando, nonché dell'atto che ha disposto in suo favore l'aggiudicazione; né in tal caso occorre una diffusa motivazione sull'interesse pubblico attuale, in quanto essa può considerarsi sufficiente col richiamo all'esigenza di ripristinare la legalità violata e la par condicio tra le imprese. 2. Nel caso in cui il giudice amministrativo in sede cautelare sospende gli effetti di una aggiudicazione di una gara d'appalto, l'Amministrazione ben può condividere il contenuto delle statuizioni del giudice amministrativo ed a queste ispirare il successivo sviluppo dell'azione amministrativa, annullando in sede di autotutela il provvedimento ritenuto illegittimo dal giudice amministrativo in sede cautelare (e cioè a primo e sommario esame), e ciò in concreto può verificarsi quando la motivazione dell'ordinanza cautelare contenga un chiaro richiamo alle ragioni di illegittimità emergenti dal provvedimento impugnato e da sospendere. 3. Le norme che regolano le gare di appalto di opere pubbliche stabiliscono analiticamente quali requisiti soggettivi ed oggettivi debbano avere le imprese partecipanti ad una gara di appalto di opere pubbliche, per cui l'impresa partecipante, in quanto tale, non può cedere ad un'altra impresa nel corso della gara la propria posizione di partecipante, non potendo avvenire che una impresa, che non abbia partecipato alla gara (e i cui requisiti oggettivi non siano stati prima valutati dall'Amministrazione), possa risultare aggiudicataria. 4. Il divieto di cessione del contratto di appalto sancito dall'art. 18 2° comma L. 19 marzo 1990 n. 55 (nel testo modificato dall'art. 22 L. 12 luglio 1991 n. 203) non ha natura eccezionale e si applica anche al trasferimento di aziende. 5. Il contratto di appalto di opere pubbliche ha natura personale. 6. In caso di cessione di azienda, l'art. 35, 4° comma L. 11 febbraio 1994 n. 109, attraverso il richiamo al c.d. recupero dell'iscrizione all'Albo dei costruttori di cui all'art. 25 D.M. lavori pubblici 9 marzo 1989 n. 172, consente la partecipazione alla gara d'appalto dell'impresa avente causa che abbia iniziato detta procedura di recupero, ma non già senz'altro che possa essere aggiudicata la gara all'impresa cessionaria, in assenza del subprocedimento di valutazione del possesso dei requisiti.