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Sent. C. Stato 11/02/2013, n. 762

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Appalti e contratti pubblici - Servizi pubblici locali - Affidamenti diretti e in house - Motivazione della scelta dell'affidamento.

La scelta dell'ente locale sulle modalità di organizzazione dei servizi pubblici locali, e in particolare l'opzione tra modello in house e ricorso al mercat

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SENTENZA

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la prese

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FATTO e DIRITTO

1. La società L. s.r.l. è una impresa operante nel settore della progettazione, costruzione e gestione di impianti di trattamento rifiuti e depurazione delle acque.

1.1. La Comunità comprensoriale B. che raggruppa una serie di Comuni della zona di Merano è proprietaria dell’impianto di bio-fermentazione “Tisner Auen” a Lana. Trattasi di impianto destinato alla raccolta, alla fermentazione e al compostaggio di rifiuti organici che all’esito del processo di fermentazione sono trasformati in compost e biogas.

1.2. L’impianto è stato costruito dalla società L. s.r.l.

1.3. Quest’ultima, con lettera del 9 luglio 2008 ha comunicato alla Comunità comprensoriale di avere interesse a gestire l’impianto di Lana e ha chiesto di essere informata di data e modalità della espletanda gara pubblica per l’affidamento del servizio.

Il servizio è stato invece affidato in via diretta dalla Comunità comprensoriale alla società E. s.p.a. sulla base di convenzione con scadenza 31 dicembre 2010.

In prossimità di tale scadenza la società L. s.r.l. con nota 15 ottobre 2010 ha ribadito il proprio interesse a gestire l’impianto e ha chiesto informazioni sulle modalità di presentazione dell’offerta.

1.4. La comunità comprensoriale ha risposto con lettera del 3 gennaio 2011 con cui ha trasmesso alla società L. s.r.l. la delibera del Consiglio della comunità comprensoriale 20 ottobre 2010 n. 18 che riaffida il servizio in via diretta alla E. s.p.a. per la durata di 10 anni dall’1 gennaio 2011 al 31 dicembre 2020.

Ritiene l’amministrazione che ricorrano i presupposti per l’affidamento in house ai sensi dell’art. 3, c. 1, lett. p), l.p. Bolzano n. 12/2007 essendo la E. s.p.a. una società a totale partecipazione pubblica, di cui sono soci la Provincia autonoma di Bolzano e alcuni Comuni, di cui tutti quelli membri della Comunità comprensoriale B., oltre alla stessa Comunità e altre Comunità comprensoriali.

2. Con il ricorso di primo grado, diretto al T.r.g.a. - sezione autonoma di Bolzano, la società L. s.r.l. ha impugnato:

1) la delibera del Consiglio della Comunità comprensoriale B. 20 ottobre 2010 n. 18 che affida il servizio in via diretta alla E. s.p.a. per dieci anni fino al 31 dicembre 2020;

2) il contratto di servizio stipulato in esecuzione di detta delibera, con i rispettivi allegati, in particolare il piano economico di gestione (PEG);

3) la comunicazione della Comunità comprensoriale B. del 3 gennaio 2011;

4) ogni altro provvedimento presupposto, successivo o esecutivo, ancorché non conosciuto.

Oltre all’annullamento degli atti impugnati, la ricorrente ha chiesto, anche, “ai sensi degli artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo, d.lgs. 104/2010”, di “dichiarare l’inefficacia del contratto di servizio tra la Comunità comprensoriale B. ed Eco Center s.p.a., stipulato in esecuzione della delibera del Consiglio della Comunità comprensoriale B. n. 18 del 20.10.2010”; di “applicare le sanzioni alternative di cui all’art. 123 del codice del processo amministrativo”; di “concedere alla ricorrente ogni opportuna tutela in forma specifica risp. per equivalente, adottando le opportune disposizioni affinché la ricorrente possa conseguire l’aggiudicazione del servizio di cui si controverte, risp. condannare la Comunità comprensoriale B. al risarcimento del danno per equivalente nella misura accertanda in corso di causa, previa ammissione di c.t.u. contabile volta alla quantificazione del danno effettivamente subito dalla ricorrente”.

2.1. Con il ricorso di primo grado la ricorrente ha lamentato:

1) violazione della l.p. 16 novembre 2007 n. 12 - mancanza dei presupposti per l’affidamento in house;

2) violazione dell’art. 23-bis, d.l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008 n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26, l. 23 luglio 2009 n. 99 e dall’art. 15, d.l. 25 settembre 2009 n. 135, convertito, con modificazioni, dalla l. 20 novembre 2009, n. 166, nel testo risultante a seguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale; violazione dell’art. 4 d.P.R. 7 settembre 2010 n. 168; eccesso di potere per travisamento e illogicità manifesta; violazione dell’art. 7 l.p. 17/1993 risp. eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione; violazione degli obblighi dell’evidenza pubblica sanciti dal d.lgs. 163/2006;

3) eccesso di potere per violazione dei principio della buona amministrazione sotto il profilo di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza; violazione dell’art. 97 della

Costituzione e dell’art. 1 l. n. 241/1990; violazione dell’art. 7 l.p. n. 17/1993 per difetto di motivazione;

4) violazione dell’art. 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea perché l’affidamento diretto e la sovracompensazione del servizio integrerebbe un illegittimo aiuto di Stato; domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto.

2.2. Nel giudizio di primo grado si sono costituite la Comunità comprensoriale B. e la società Eco-Center s.p.a., resistendo alle pretese della ricorrente.

2.3. Inoltre nel giudizio di primo grado è intervenuta la Provincia autonoma di Bolzano.

3. Il Tar adito, con la sentenza in epigrafe (T.r.g.a. - sezione autonoma di Bolzano, 12 settembre 2011 n. 311) ha respinto il ricorso osservando che:

- alla luce dello statuto della società Eco Center e delle risultanze di causa, sussistono i presupposti per l’affidamento in house e, in particolare, il controllo analogo;

- non vi sarebbe violazione della normativa statale e comunitaria e dei principi costituzionali; quanto all’art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, in disparte la sua abrogazione referendaria intervenuta medio tempore, ad avviso del Tar esso non impedirebbe l’esplicarsi della competenza legislativa esclusiva della Provincia di Bolzano in materia di servizi pubblici locali; l’art. 3 l.p. n. 12/2007 sarebbe già stato scrutinato dalla Corte cost.(n. 439/2008) e ritenuto legittimo e non invasivo di competenze statali;

- gli atti impugnati sarebbero adeguatamente motivati.

4. Ha proposto appello l’originaria ricorrente.

L’atto di appello:

- da pag. 3 a pag. 39 riproduce il ricorso di primo grado, i cui motivi vengono espressamente riproposti;

- da pag. 40 a pag. 53 reca le critiche avverso la sentenza gravata.

5. Con il primo motivo di appello si ripropone il primo motivo del ricorso di primo grado e si lamenta che con il ricorso di primo grado, parr. da 19 a 24, si deduceva che la E. s.p.a. non sarebbe società in house, difettando il requisito del controllo analogo.

5.1. Il Tar ha disatteso la censura osservando che il controllo analogo emerge dallo statuto societario, e citando all’uopo alcune disposizioni statutarie e in particolare l’art. 21; inoltre il Tar ha rilevato che con delibera del febbraio 2011 è stato ricostituito il comitato di gestione che esercita i poteri di controllo; né rileverebbe che il controllo è successivo, risultando anche poteri ispettivi e di controllo preventivo.

5.2. Parte

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P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come

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