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Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/05/2010, n. 108

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Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa Giletta S.p.A. – Fornitura di n. 7 autospazzatrici aspiranti da 3.4 mc comprensiva di installazione di agevolatore di spazzamento mod. “Sweepy Jet” prodotto dalla società Ingegneri Associati Productions s.r.l. che verrà fornito dall’Ente Appaltante, compreso contratto di manutenzione full-service per sette anni o 12.600 ore motore – Importo a base d’asta € 1.784.117,00 – S.A.: A.M.S.A. S.p.A.

1. L’obbligo imposto dal bando di gara alle imprese di disporre di una sede operativa in ciascuna delle province in cui esse intendono esercitare la loro attività costituisce un ostacolo ingiustificato alla libera prestazione dei servizi ed è quindi incompatibile con l'articolo 49 del trattato CE, cosicché tale previsione va dichiarata illegittima dato che questa limitazione territoriale produce effetti restrittivi sulla libertà di stabilimento (cfr. ad es. Consiglio Stato, Sez. V, 5 febbraio 20

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[Premessa]


Il Consiglio

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Considerato in fatto

In data 5 marzo 2010 perveniva all’Autorità l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l’impresa Giletta S.p.A., in qualità di concorrente alla gara per l’affidamento della fornitura in oggetto, rappresentava alcune perplessità in ordine alla legittimità della disciplina di gara, con specifico riguardo:

1) all’art. 19 del Capitolato Speciale d’Appalto, laddove il pagamento previsto a 120 gg fine mese data ricevimento fattura non sarebbe conforme agli artt. 4 e 5 del D.Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231;

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Ritenuto in diritto

Con l’istanza di parere indicata in epigrafe sono state portate all’attenzione di questa Autorità, nel corso dell’istruttoria, tre questioni in ordine alla legittimità e congruità delle previsioni dettate dalla disciplina di gara per l’affidamento dell’appalto in oggetto.

Preliminarmente, in ordine ai rilievi di presunta inammissibilità dell’istanza, sollevati dall’AMSA S.p.A., per mancanza della necessaria documentazione nonché per acquiescenza dell’impresa istante Giletta S.p.A. alle medesime regole di gara già adottate dalla stazione appaltante in altre procedure, gli stessi appaiono infondati sotto entrambi i profili: in primo luogo, la documentazione necessaria risulta essere stata acquisita; in secondo luogo, l’eventuale silenzio avverso precedenti bandi non esclude la ormai consolidata piena legittimazione di un’impresa di settore a contestare la contrarietà alla normativa delle regole della specifica gara cui intende partecipare.

Nel merito, con la prima questione parte istante dubita della legittimità della clausola di gara, in specie sub art. 19 del Capitolato Speciale d’Appalto, laddove è previsto che “I pagamenti relativi alla fornitura degli automezzi, condizionati all’esito positivo del collaudo, rilasciato dal responsabile dell’Unità Investimenti e Manutenzione Automezzi, avverranno a 120 gg fine mese data ricevimento fattura rimessa diretta”, trattandosi di clausola avente ad oggetto un termine dilatorio per i pagamenti difforme e peggiorativo rispetto alle previsioni degli artt. 4 e 5 del D.Lgs. n. 231/2002R.

In proposito, una recentissima sentenza (Consiglio Stato, Sez. V, 1 aprile 2010, n. 1885) del tutto pertinente al caso di specie, nel confermare l’orientamento già in precedenza espresso dal Consiglio di Stato sul tema, ha ricordato che la direttiva n. 2000/35/CE, recepita in Italia con il citato D.Lgs. n. 231/2002, sulla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, contiene norme imperative, applicabili anche alle pubbliche amministrazioni, che non sono derogabili mediante la tacita accettazione delle condizioni difformi con la presentazione di una offerta in una gara pubblica di appalto. Conseguentemente, tale pronuncia ha reputato inique le clausole di un bando di gara che prevedono il pagamento del corrispettivo a 60 giorni dal ricevimento della fattura, anziché ai 30 giorni, previsti dall’art. 4 del D.Lgs. n. 231/2002, ovvero la decorrenza degli interessi moratori dal 180° giorno an

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Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che in ordine alle tre questioni sollevate

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