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Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/06/2014, n. 22

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Contratto d’appalto per il servizio integrato di illuminazione a risparmio energetico - Contratto di appalto per la vendita e posa in opera di apparecchi di illuminazione pubblica a risparmio energetico.

1. In un contratto di servizio integrato di illuminazione a risparmio energetico, non è giustificato il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara in assenza dell’indagine di mercato, preliminare alla selezione degli operatori economici, che dimostri l’oggettiva esistenza di un unico operatore in grado di offrire quanto richiesto dalla stazione appaltante (cfr. AVCP Deliberazione n. 39 del 18/04/2012; Determinazioni n. 2 e n. 8 del 2011). Anche la ricerca di mercato che deve precedere la selezione degli operatori economici (da invitare poi alla procedura negoziata con lettera d’invito, nel rispetto dei principi di par condicio e trasparenza, al fine di scegliere la migliore offerta sulla base dei criteri di valutazione nella stessa indicati), deve essere soggetta a modalità di esecuzione rispettose del principio di trasparenza.

2. Nella determina a contrarre, la S.A. ha l’obbligo di chiarire i criteri che verranno utilizzati per l’ind

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[Premessa]

Riferimento normativo: art. 57, comma 2, lett. b, D.Lgs. 163/2006

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Considerato in fatto

Il consigliere comunale del Gruppo Consiliare “Molinella Civica”, sig. Paolo Sgarbi, con esposti acquisiti al protocollo generale di questa Autorità ai nn. 115349 del 29/11/2012 e 18356 del 18/02/2013, ha segnalato all’Autorità l’illegittimità della condotta delle stazioni appaltanti, Comune di Molinella e società Molinella Futura s.r.l., per presunte anomalie e irregolarità nelle procedure di affidamento in favore della ditta Beghelli Servizi s.r.l., conclusesi con la stipula di due contratti d’appalto e per presunte irregolarità nell’esecuzione di un terzo contratto stipulato tra la ditta Beghelli Servizi s.r.l. s.r.l. e la società Molinella Futura s.r.l.

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Ritenuto in diritto

A) contratto stipulato tra il Comune di Molinella e la società Beghelli Servizi s.r.l.

Il primo contratto ha ad oggetto il servizio integrato di illuminazione a risparmio energetico negli edifici comunali, stipulato dal Comune di Molinella, per la durata di 13 anni, attualmente in fase di esecuzione (Rep. 8568 del 18/06/2008), affidato a Beghelli Servizi s.r.l. con procedura negoziata, senza pubblicazione di bando di gara, ai sensi dell'art. 57, comma 2, lett. b, D.lgs. 163/2006R N1. Per quanto in atti, si rileva che con esso il Comune di Molinella ha affidato alla ditta Beghelli Servizi s.r.l. il servizio integrato di illuminazione a risparmio energetico relativo a n. 13 edifici di proprietà comunale per 13 anni. Il servizio appaltato riguarda, nello specifico, la sostituzione degli apparecchi di illuminazione degli edifici comunali, la manutenzione ordinaria programmata degli apparecchi sostituiti e la telediagnosi energetica e funzionale (misura e verifica del risparmio, consistente nel monitoraggio dei consumi tramite apparati collegati via modem con il centro di controllo della ditta) N2.

Per tale contratto il ricorso alla invocata procedura negoziata risulta priva di adeguata motivazione e dei presupposti di legge poiché non si è rilevato l'espletamento da parte del Comune di Molinella di una indagine di mercato preventiva che dimostrasse l'oggettiva esistenza di un unico operatore sul mercato, individuato sulla base di esigenze preventivamente determinate, in grado di offrire quanto richiesto dall’amministrazione.

Nel caso di specie non è dato rilevare che sia stata verificata la sussistenza di quelle ragioni tecniche che avrebbero dovuto dimostrare che la soc. Beghelli Servizi s.r.l. fosse l’unico operatore sul mercato in grado di offrire il servizio di illuminazione di edifici pubblici a risparmio energetico finalizzato al soddisfacimento delle esigenze dell’Amministrazione. Solo in tal caso, difatti, la S.A. avrebbe potuto procedere, come ha fatto, ad affidare il servizio in esame alla società Beghelli Servizi s.r.l., ai sensi del richiamato art. 57, comma 2, lett. b) D.Lgs. 163/2006.

In questa sede non si può che ribadire quanto già affermato da questa Autorità con la Deliberazione n. 39 del 18/04/2012 e nelle ivi richiamate Determinazioni n. 2 e n. 8 del 2011. Nella deliberazione, infatti, l’Autorità si è espressa proprio sul contratto d’appalto per il servizio integrato di illuminazione a risparmio energetico denominato “Un mondo di luce a costo zero”, per edifici di proprietà pubblica, offerto dalla ditta Beghelli Servizi s.r.l. ad un ente locale e ad essa affidato con le stesse modalità e in presenza delle medesime caratteristiche del servizio in esame. Con tale delibera l’Autorità ebbe a rilevare la carenza di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio in esame, non ravvisando la sussistenza delle ipotesi previste dal Codice dei contratti per il ricorso alle procedure negoziate, limitato alle sole ipotesi tassativamente previste negli artt. 56 e 57 D.lgs. 163/2006 (che disciplinano, rispettivamente, le procedure con e senza previa pubblicazione del bando), rilevando, altresì, la carenza di un’apposita indagine di mercato precedente la delibera a contrarre, finalizzata alla verifica della sussistenza di quelle ragioni tecniche che sole avrebbero consentito di affidare il servizio unicamente alla società Beghelli Servizi s.r.l.

Inoltre l’Autorità rilevò ulteriori aspetti critici sulla determinazione dell’importo del contratto (in contrasto con l’art. 29 D.Lgs. 163/2006 - art. 3 del contratto) e sulla durata del contratto, per violazione del limite dei nove anni per le spese ordinarie previsto dall’art. 12, comma 2, R.D. 2440/1923R (art. 2 del contratto).

Nelle Determinazioni, contenenti indicazioni operative sulla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’Autorità ha evidenziato come la direttiva 2004/18/CE avesse introdotto, sotto il profilo procedimentale, alcune regole sui criteri di selezione delle offerte al fine di garantire la “par condicio” tra i concorrenti, contribuendo così ad una “procedimentalizzazione comunitaria” della procedura negoziata - accentuata dal legislatore nazionale che aveva esteso anche agli appalti sotto soglia le disposizioni applicate agli appalti sopra soglia - da cui ne era derivata l’applicazione anche nelle procedure negoziate dei principi generali di parità di trattamento, divieto di discriminazione e imparzialità, ex art. 97 della Costituzione, e dei principi generali di trasparenza, concorrenza e rotazione, oltre quelli istitutivi del Trattato. Dall’esame di tali principi, derivano “le regole generali imprescindibili che devono essere rispettate nel corso dell’affidamento” e “la corretta procedura che l’amministrazione deve seguire per selezionare il contraente”, di cui all’art. 57, comma 6, D.lgs. 163/2006. L’Autorità ha, dunque, evidenziato che, nell’ambito della corretta procedura da seguire, anche la ricerca di mercato che deve precedere la selezione degli operatori economici (da invitare poi alla procedura negoziata con lettera d’invito, nel rispetto dei principi di par condicio e trasparenza, al fine di scegliere la migliore offerta sulla base dei criteri di valutazione nella stessa indicati), sia soggetta a modalità di esecuzione rispettose del principio di trasparenza; il che comporta, per la stazione appaltante, di non poter scegliere gli operatori con modalità “chiuse” rispetto al mercato e impone, non sempre e non necessariamente ma in relazione all’importo e alla tipologia dell’appalto, forme di pubblicità preventiva della procedura; inoltre, l’Autorità ha rappresentato l’obbligo per la S.A. “di esplicitare nella determina a contrarre i criteri che saranno utilizzati per l’individuazione delle imprese da invitare; in caso di avviso preventivo detti criteri devono essere specificati nello stesso” e di pubblicare il c.d. avviso di post-informazione contenente i dati dei soggetti aggiudicatari N3 .

In relazione a ciò non rileva il fatto che l’affidatario avesse comunicato alla S.A. che la prestazione da esso offerta fosse coperta da brevetto. Infatti, come sostenuto al riguardo dall’Autorità (Deliberazione del 16.07.2008 n. 28), le ragioni di natura tecnica, artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi devono reggersi sull’assoluta e inderogabile necessità di rivolgersi ad un determinato operatore economico e non su ragioni di mera opportunità o convenienza. La giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che l’esistenza di una privativa industriale di per sé non esclude il fatto che altri servizi e/o progetti possano rispondere ugualmente alle esigenze dell’amministrazione e che la limitazione della concorrenza è legittima solo nel caso in cui i prodotti presentino caratteristiche tecniche infungibili e non surrogabili da tecnologie alternative in grado di assicurare le medesime funzioni N4 ovvero nel caso in cui vi sia un solo imprenditore in possesso delle conoscenze tecnico-professionali necessarie per eseguire le prestazioni richieste dall’amministrazione; di modo che “deve ritenersi che i presupposti ricorrano soltanto quando si tratti di qualità talmente particolari dell'impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio offerto, come l'unica in grado di eseguire un'opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari” (TAR Lazio, Sentenza n.286 del 2010).

Quanto sopra rappresentato trova ulteriore conferma nelle affermazioni della S.A. che nelle proprie controdeduzioni ha sostenuto che la determinazione dell’importo da porre a base di gara fosse irrilevante, avendo proceduto mediante “trattativa privata”; ciò porta a concludere che la S.A., non avendo esperito una procedura di gara, abbia ritenuto di non doverne determinare l’importo presunto (a base di gara), considerato per ciò stesso irrilevante.

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Il Consiglio

- ritiene, nei sensi e limiti di cui in motivazione, che il Comune di Molinella nell’affidamento del servizio integrato di illuminazione a risparmio energetico negli edifici comunali e la società Molinella Futura s.r.l. nell’affidamento del servizio integrato di illuminazione a risparmio energetico dell’illuminazione pubblica, abbiano operato in difformità con l’art. 57, comma 2, lett. b) D.Lgs. 163/2006R nonché con gli artt. 29, 113 e 118 D.Lgs. 163/2006, con l’art. 12 RD 2440/1923, con l’art. 1, comma 67, L. 266/2005 e Deliberazione AVCP del 10 gennaio 2007, e che la società Molinella Futura s.r.l. abbia operato, altresì, in difformità con i principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di in house providing.

- ritiene, in particolare, che in entrambi i contratti d’appalto in esame, il ricorso alla invocata procedura negoziata appare privo di adeguata motivazione e dei presupposti di legge poiché non si è rilevato l'espletamento da parte di entrambe le stazioni appaltanti, Comune di Molinella e Soc. Molinella Futura, di una indagine di mercato preventiva che abbia dimostrato l'oggettiva esistenza di un unico operatore sul mercato in grado di offrire quanto richiesto dalla S.A., individuato sulla base di esigenze preventivamente determinate dalla stessa. Si ritiene, pertanto, che l’affidamento dei servizi in

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