Revoca aggiudicazione e responsabilità precontrattuale della P.A.

Nel caso di specie il Comune aveva aggiudicato provvisoriamente la gara per la realizzazione dell’impianto fognario senza però concludere la procedura di verifica dei requisiti per diversi anni; infine aveva revocato l’aggiudicazione per motivi dovuti al rispetto del patto di stabilità (L. 183/2011).

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - In proposito C. Stato 12/09/2023, n. 8273 ha affermato che, secondo la costante giurisprudenza, l’aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario. Con la conseguenza che la possibilità che ad una aggiudicazione provvisoria (proposta di aggiudicazione) non segua quella definitiva costituisce evento del tutto fisiologico, inidoneo di per sé a ingenerare forme di affidamento tutelabili e dunque un qualsivoglia obbligo risarcitorio.
La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente in altri termini di applicare pedissequamente, nei suoi riguardi, la disciplina dettata dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della L. 241/1990, atteso che l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento.
Ne deriva che, non essendo configurabile una situazione di legittimo affidamento in capo al soggetto interessato, non è richiesto in siffatte ipotesi un particolare raffronto tra l’interesse pubblico ritenuto preminente e quello privato recessivo e sacrificato.
Il passaggio dall'aggiudicazione provvisoria a quella definitiva non è dunque un obbligo della P.A. appaltante, né un diritto dell'aggiudicatario provvisorio, ben potendo una sopravvenuta esigenza di contenimento della spesa giustificare la revoca in autotutela dell'aggiudicazione provvisoria della gara.

RISARCIMENTO DEL DANNO PRECONTRATTUALE - Quanto al risarcimento del danno precontrattuale, il Consiglio ha spiegato che in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di gara per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie può sussistere la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza soprattutto perché, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere in via di autotutela mediante la revoca della già disposta aggiudicazione non abbia immediatamente ritirato i propri provvedimenti, prolungando inutilmente lo svolgimento della gara, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nelle chances di conseguire l'appalto.
Più in particolare le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti, uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l'altro concernente invece la responsabilità dell'amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte. Oltre che distinti, i profili in questione sono autonomi e non in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui l'accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l'amministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi.
La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all'esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.
In questo caso, pertanto, non viene in rilievo l’attività provvedimentale della P.A. (l’esercizio diretto ed immediato del potere) bensì il comportamento (collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere) complessivamente tenuto dalla stazione appaltante nel corso della gara, di modo che rilevano le regole di diritto privato la cui violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità; anche per la P.A. le regole di correttezza e buona fede così come per i privati sono regole di responsabilità.

Nella fattispecie il Comune non aveva mai reso edotto l’appellante delle difficoltà intervenute con l’entrata in vigore della L. 183/2011 se non a tre anni di distanza, ossia in occasione della revoca stessa.
Da ciò deriva, secondo il Consiglio, la violazione dell’art. 1338 c.c. in tema di omessi obblighi informativi circa possibili ragioni di invalidità della procedura contrattuale.
I giudici hanno dunque ravvisato evidenti profili di responsabilità di tipo precontrattuale a carico del Comune per “comportamento scorretto” nella fase delle trattative. Ciò in quanto il tratto procedimentale che ha seguito la aggiudicazione provvisoria è stato caratterizzato da superficialità e disattenzione nel non rendere tempestivamente e puntualmente edotta la parte appellante circa la difficoltà di natura finanziaria medio tempore sorte in ordine alla possibilità di eseguire concretamente l’appalto. Di qui il venir meno agli obblighi di lealtà e correttezza.

In conclusione, la revoca è stata ritenuta in sé legittima, ma il comportamento complessivamente tenuto dal Comune non è risultato improntato alla massima lealtà e correttezza, avendo l'amministrazione taciuto per tre anni la sussistenza di cause seriamente ostative alla definizione della procedura.