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Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/11/2013, n. 5

Linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto nei servizi e nelle forniture.
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1. Le ragioni dell’intervento dell’Autorità

Nell’ambito della propria attività istituzionale l’Autorità ha potuto constatare l’esistenza di diffuse criticità in relazione alle fasi di programmazione, di progettazione e di esecuzione dei contratti di servizi e forniture, come definiti dall’art. 3, commi 9 e 10 del D. Lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163 R (nel seguito Codice).

Tali fasi sono regolamentate dal D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 R(nel seguito Regolamento), secondo una disciplina in larga parte modellata su quella dei contratti di lavori, e collocata nella parte IV e V del Regolamento, riferita a:

• contratti pubblici relativi a forniture e altri servizi nei settori ordinari (da art. 271 ad art. 338); in particolare, i titoli di interesse sono dedicati a:

− programmazione ed organi del procedimento;

− esecuzione del contratto e contabilità;

− verifica di conformità;

• contratti pubblici relativi a lavori, servizi e

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2. Programmazione

La disciplina in tema di programmazione nei settori dei servizi e delle forniture è contenuta nell’art. 271 del Regolamento il quale dispone (inter alia) che:

- ciascuna amministrazione aggiudicatrice può approvare ogni anno un programma annuale per l’acquisizione di beni e servizi relativo all’esercizio successivo (comma 1); si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui all'compatibili, le disposizioni di cui all'articolo 128, commi 2, ultimo periodo, 9, 10 e 11, del Codice e all'articolo 13, commi 3, secondo e terzo periodo, e 4 del Regolamento;

- qualora l'amministrazione aggiudicatrice abbia predisposto il programma, rimane salva la possibilità di avviare procedimenti per l'acquisizione di beni e servizi non previsti in caso di urgenza risultante da eventi imprevisti o imprevedibili in sede di programmazione (comma 4);

- le amministrazioni aggiudicatrici che non sono tenute a predisporre un bilancio preventivo possono approvare il programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi con modalità compatibili con la regolamentazione dell'attività di programmazione vigente presso le stesse (comma 5).

Deriva da tali disposizioni che per i servizi e le forniture non è previsto un doppio grado di programmazione (annuale e triennale), come avviene per i lavori, ma un unico atto che copre un arco temporale piuttosto

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2.1 Contenuto della programmazione

Sulla base di quanto sopra, sembra utile individuare il contenuto essenziale della programmazione, richiamando a tal fine l’art. 271, del Regolamento, a tenore del quale (comma 2) il programma è predisposto nel rispetto dei principi generali di economicità e di efficacia dell'azione amministrativa, in conformità alle disposizioni del Codice e su

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2.2 Iter procedurale

Quanto all’iter procedurale, lo schema di programma e i suoi aggiornamenti annuali sono resi pubblici, prima della loro approvazione, mediante affissione nella sede dell’amministrazione interessata per almeno sessanta giorni consecutivi ed eventualmente mediante pubblicazione sul profilo di committente della stazione appaltante (è quanto deriva dal rinvio dell’art. 271, comma 1, del Regolamento all’art. 128, comma 2, ultimo periodo del Codice). Il programma annuale in tal modo definito deve essere approvato unitamente al bilancio preventivo, di cui costituisce parte integrante, e deve contenere l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul bilancio dell’ente

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3.1 Contenuto della progettazione

Con riferimento al contenuto della progettazione si osserva che, da un punto di vista funzionale, la predisposizione di un progetto preciso e di dettaglio, atto a descrivere in modo puntuale le prestazioni necessarie a soddisfare specifici fabbisogni della stazione appaltante, appare come uno strumento indispensabile per ovviare al fenomeno di porre in gara non specifici servizi ma categorie di servizi (come spesso avviene in alcuni settori, si pensi ad es. a quello informatico), il cui contenuto è oggetto di specificazione successiva all’atto della richiesta di esecuzione: quest’ultima interviene, in sostanza, a valle di un contratto spesso strutturato come “contratto quadro” o “aperto”.

Tale circostanza, peraltro, può rivelarsi limitativa de

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3.2 Soggetti incaricati

Riguardo ai soggetti incaricati della progettazione, si osserva che al fine di contenere i relativi costi, la progettazione di servizi e forniture è predisposta dalle amministrazioni aggiudicatrici mediante dipendenti in servizio. L’esternalizzazione è consentita soltanto per i contratti di cui all’art. 300, comma 2, lettera b) del Regolamento, aventi cioè ad oggetto prestazioni particolarmente complesse sotto il profilo tecnologico ovvero che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze ovvero caratterizzate dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla n

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3.3 Garanzie e verifiche

Infine, in ordine alle garanzie ed alla verifica della progettazione, deve richiamarsi l’art. 280 del Regolamento, il quale disciplina le garanzie che l’aggiudicatario del servizio di progettazione ed il vincitore del concorso di progettazione sono tenuti a presentare, in caso di contratti di importo pari o superiore ad un milione di euro. Si prevede al riguardo che i progettisti risultati vincitori devono essere muniti, a far data dall’approvazione del progetto, di una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza, per tutta la durata della prestazione e sino alla dat

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4. Esecuzione del contratto
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4.1 Responsabile del procedimento e Direttore dell’esecuzione

La parte IV del Regolamento dedica alla fase di esecuzione del contratto un’articolata disciplina, introducendo importanti elementi di novità per i contratti pubblici di servizi e di forniture nei settori ordinari. In particolare, gli artt. 297-311 disciplinano la fase esecutiva e la contabilità di tali contratti, mentre gli artt. 312-325 sono dedicati alla verifica della regolare esecuzione degli stessi N5.

Dall’esame della disciplina di riferimento emerge che nell’ambito della fase esecutiva dell’appalto, assume rilievo preponderante la nuova figura del direttore dell’esecuzione del contratto (D.E.) e le attività che lo stesso deve porre in essere per la verifica di conformità.

Dispone, infatti, l’art. 119, comma 1, del Codice che l’esecuzione dei contratti aventi ad oggetto servizi e forniture è diretta «dal responsabile del procedimento o da altro soggetto, nei casi e con le modalità stabilite dal regolamento», demandando al Regolamento stesso l’individuazione di servizi e forniture di particolare importanza «per qualità e importo delle prestazioni, per i quali il direttore dell'esecuzione del contratto deve essere un soggetto diverso dal responsabile del procedimento» (comma 3).

La figura del responsabile unico del procedimento (RUP) nelle procedure in esame è, invece, disciplinata dall’art. 272 del Regolamento che deve essere coordinato con quanto stabilito dall’

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4.2 Compiti del Direttore dell’esecuzione

Con riferimento ai compiti del direttore dell’esecuzione, si osserva che lo stesso è deputato al coordinamento, alla direzione, al controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto e ad assicurarne la regolare esecuzione, verificando che le attività e le prestazioni siano espletate in conformità dei documenti contrattuali (art. 301, commi 1 e 2). In particolare il D.E. svolge tutte le attività allo stesso espressamente demandate dal Codice o dal Regolamento stesso nonché tutte le attività che si rendano opportune per assicurare il perseguimento dei compiti a questo assegnati (art. 301, comma 3).

Il D.E. è, inoltre, anche il soggetto che, in via generale, è incaricato della verifica di conformità (art. 314) e del rilascio del relativo certificato, «quando risulti che l’esecutore abbia completamente e regolarmente eseguito le prestazioni contrattuali» (art. 322, comma 1); a particolari condizioni, tale rilascio deve avvenire anche in corso di esecuzione (art. 313, comma 2). In quest’ultimo caso, il contratto potrebbe anche ancorare il rilascio al pagamento di ciascuna fattura ovvero delle singole fasi cui è legata la corresponsione di una parte del prezzo. Occorre rilevare che, per le prestazioni contrattuali di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, è prevista la sola attestazione di regolare esecuzione (art. 325 del Regolamento). Anche quest’ultima, pur ricorrendo il presupposto dell’importo del servizio o della fornitura sotto soglia comunitaria, si ritiene debba essere rilasciata in corso di esecuzione, negli stessi casi in cui è obbligatoria la verifica di conformità in corso di esecuzione (arg. ex art. 313, comma 2 e 325 del Regolamento), per le prestazioni di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria.

Con part

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4.3 La corretta esecuzione della prestazione e le penali

Un altro aspetto strettamente correlato alla corretta esecuzione del contratto è disciplinato dal Regolamento agli artt. 297 e 298. Il primo articolo rende applicabili ai contratti relativi a servizi e forniture gli artt. da 135 a 140 del Codice (casi di risoluzione del contratto e connessi provvedimenti), intendendosi il riferimento, ivi contenuto, al direttore dei lavori, ai lavori e alle opere, sostituito, rispettivamente, con il riferimento al direttore dell’esecuzione, ai servizi o alle forniture.

Il secondo articolo è dedicato alle penali, la cui disciplina è funzionale alla predisposizione di adeguati incentivi al corretto svolgimento delle prestazioni contrattuali. Tale disposizione rinvia all’art. 145 del Codice, commi 3 e 9, per quanto attiene all’entità delle penali e al premio di accelerazione per l’esecutore, stabilendo, in particolare, che «i contratti precisano le penali da applicare nel caso di ritardato adempimento degli obblighi contrattuali, in relazione alla tipologia, all'entità ed alla complessità della prestazione, nonché al suo livello qualitativo. Si applica l’articolo 145,

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4.4 Immodificabilità del contratto. Le varianti.

Il principio di immodificabilità dell’oggetto del contratto, nel caso di appalti pubblici, sovrintende all'esecuzione di ogni prestazione e, nel sistema generale delle obbligazioni, costituisce il fulcro della teoria dell'adempimento. Tale principio è ribadito dall’art. 310 del Regolamento ai sensi del quale «nessuna variazione o modifica al contratto può essere introdotta dall’esecutore, se non è disposta dal direttore dell’esecuzione del contratto e preventivamente approvata dalla stazione appaltante nel rispetto delle condizioni e dei limiti previsti nell’articolo 311», inoltre lo stesso art. 311, comma 1, prevede espressamente che la stazione appaltante non possa richiedere alcuna variazione ai contratti stipulati, se non nei casi previsti dalla stessa disposizione.

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5. Modifiche soggettive del raggruppamento in corso di esecuzione

In relazione alle modificazioni soggettive del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario della gara, intervenute in corso di esecuzione, non rientranti nelle ipotesi contemplate nell’art. 116 del Codice, è necessario stabilire se le stesse costituiscano violazione dell’art. 37, comma 9, del Codice a norma del quale «salvo quanto disposto ai commi 18 e 19 è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta» (per quanto concerne invece la fase di gara, si rinvia alle considerazioni espresse nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).

Al riguardo la giurisprudenza non è univoca: secondo un primo orientamento, più restrittivo, l’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche vale indistintamente per qualsiasi tipo di modifica, in quanto preordinata a garantire l'amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, nonché alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara

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