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31/05/2023

Fiscalizzazione dell’abuso edilizio, presupposti e concetto di parziale difformità

Il Consiglio di Stato fornisce chiarimenti in tema di fiscalizzazione dell’illecito edilizio di cui all’art. 34, comma 2, D.P.R. 380/2001, norma che prevede, a determinate condizioni, l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione dell’opera abusiva.

L’art. 34, D.P.R. 380/2001 disciplina gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, prevedendo che per gli edifici residenziali, laddove la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applichi una sanzione pari al doppio del costo di produzione (c.d. fiscalizzazione).

CONCETTO DI PARZIALE DIFFORMITÀ - C. Stato 23/05/2023, n. 5090 ha ribadito che tale procedura trova applicazione solo per gli abusi meno gravi riferibili all'ipotesi della parziale difformità dal titolo abilitativo, in ragione del minor pregiudizio causato all'interesse urbanistico (vedi anche C. Cass. pen. 28/01/2021, n. 3579; C. Cass. pen. 15/01/2020, n. 1443).
La nozione di parziale difformità presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall'autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera.
Viceversa, si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione (vedi sul tema la Nota: Interventi in assenza o totale difformità dal permesso di costruire, varianti essenziali e difformità parziale (C. Stato 1484/2017)).

Nel caso in esame, secondo i giudici, si configurava una difformità totale in quanto gli abusi sanzionati avevano comportato una radicale trasformazione dei luoghi che impediva di distinguere l'immobile originario da quello che ne era derivato a seguito della realizzazione degli illeciti edilizi.

LA SANZIONE ALTERNATIVA PUÒ ESSERE DECISA SOLO DOPO L’ORDINE DI DEMOLIZIONE - Inoltre, le disposizioni dell'art. 34, D.P.R. 380/2001 devono essere interpretate nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall'amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, che è successiva ed autonoma rispetto a quella che sfocia nell’ordine di demolizione, per cui è in tale fase esecutiva che la parte interessata può, ricorrendone i presupposti, far valere la situazione di pericolo eventualmente derivante dall'esecuzione della demolizione delle parti abusive di un immobile.

Sul punto la giurisprudenza ha precisato che la norma ha, infatti, valore eccezionale e derogatorio e non compete all'amministrazione procedente di dover valutare, prima dell'emissione dell'ordine di demolizione dell'abuso, se essa possa essere applicata, piuttosto incombendo sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme (C. Stato 03/01/2022, n. 1).
In altri termini, il Comune non deve scegliere preliminarmente se irrogare la sanzione pecuniaria oppure la sanzione ripristinatoria, in quanto la demolizione costituisce la regola generale e la fiscalizzazione dell’abuso una deroga attuabile qualora nella fase di esecuzione venga provata la situazione di pericolo per le parti legittime (vedi anche C. Stato 23/11/2021, n. 7857).

IMPOSSIBILITÀ DI DEMOLIRE - Infine, il Consiglio ha ricordato che l’impossibilità a demolire i manufatti abusivi, che consente di accedere alla c.d. fiscalizzazione deve avere natura oggettiva, e non deve manifestarsi come semplice difficoltà che possa essere superata con l’adozione di particolari accorgimenti, per quanto costosi.

Dalla redazione