Restrizioni territoriali per gli operatori da invitare nelle procedure negoziate

Fattispecie
È pervenuta all'ANAC una segnalazione con la quale, nell'ambito di una procedura negoziata senza bando per l’affidamento dei lavori relativi ad un intervento di restauro, si segnalava l’anomalia della previsione contenuta nell’avviso pubblico di manifestazione di interesse che consentiva alla stazione appaltante di circoscrivere l’invito a presentare offerta, per metà degli operatori economici selezionati, ad imprese aventi sede legale nel territorio della Regione Valle d’Aosta. La suddetta clausola di ‘‘diversa dislocazione territoriale’’ era ritenuta dal segnalante restrittiva per la concorrenza.
Dalla lettura dell’avviso pubblico di manifestazione di interesse per la selezione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, l'ANAC ha rilevato che - laddove il numero degli operatori economici manifestanti interesse fosse stato superiore al numero massimo di 10 operatori previsto - venivano fissati criteri per l'individuazione dei soggetti da invitare che tenevano conto del principio della rotazione ed in particolare della ‘‘diversa dislocazione territoriale” delle imprese.
In particolare, la stazione appaltante stabiliva che 5 operatori economici sarebbero stati selezionati esclusivamente tra le imprese aventi sedi legali nel territorio della Regione Valle d’Aosta ed altri 5 selezionati tra le imprese aventi sedi legali nel resto dell’Italia e dell’Unione Europea.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con Atto del Presidente del 12/05/2023, ha svolto le seguenti considerazioni:
- il Decreto Semplificazioni (D.L. 76/2020) è intervenuto in materia di procedure relative all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia, ai fini dell’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale dovuto alla pandemia da Covid-19, introducendo disposizioni transitorie per i contratti sotto soglia;
- tra le modalità di affidamento in deroga, la lett. b), dell'art. 1, comma 2, del D.L. 76/2020 prevede lo svolgimento della procedura negoziata senza bando, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
- la locuzione "diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate", è di non agevole lettura, ma trattandosi di norma a carattere derogatorio dovrebbe intendersi come una restrizione finalizzata all'esigenza di limitare al minimo indispensabile gli spostamenti nel periodo emergenziale;
- il rispetto di detto criterio vale in tutti i casi in cui la stazione appaltante operi una restrizione della platea dei concorrenti;
- le indicazioni operative della Conferenza delle Regioni e Province Autonome del 17/12/2020 hanno chiarito che la disposizione consentirebbe di favorire le imprese localizzate sul territorio nel quale eseguire l’appalto, evitando al contempo la concentrazione territoriale degli inviti ed affidamenti che potrebbero determinare una chiusura del mercato in contrasto con i principi comunitari di parità di trattamento e di non discriminazione;
- la stazione appaltante potrà, quindi, delimitare l’ambito territoriale, in base alla sede legale e/o operativa dell’impresa, da valutarsi in maniera proporzionale al valore dell’appalto tenuto conto del luogo di esecuzione del contratto;
- di fondamentale importanza risultano le modalità attraverso cui la stazione appaltante esercita il proprio potere discrezionale di delimitare l'ambito territoriale degli operatori da invitare;
- pertanto, diviene essenziale la motivazione della scelta discrezionale operata della stazione appaltante, laddove delimita l’ambito territoriale degli operatori da invitare in base alla sede legale e/o operativa dell'impresa.

Conclusioni ANAC
Nella specie, la scelta della stazione appaltante di circoscrivere la metà degli inviti alla Regione Valle d’Aosta avrebbe dovuto essere, per il principio di buon andamento della P.A. nonché in ossequio ai principi di trasparenza, specificamente motivata nell’avviso pubblico di manifestazione di interesse, circostanza questa che non si evince dalla lettura degli atti.
Inoltre, è apparso anomalo l’operato della stazione appaltante nella misura in cui ha scelto di invitare le sole ditte aventi sede legale nella Regione Valle d’Aosta e non anche a quelle aventi sede operativa nella stessa.
Se la limitazione territoriale operata dalla stazione appaltante, in conformità alla ratio della norma, è rivolta al contenimento degli spostamenti, ovvero anche all’immediata operatività dell’operatore economico, parrebbe maggiormente conferente rivolgersi ad operatori dotati di una sede operativa presente sul territorio delimitato a prescindere dal fatto che la sede legale sia collocata altrove.
L’utilizzo del solo criterio formale della sede legale - con conseguente esclusione delle ditte aventi sede
operativa nella Regione Valle d’Aosta - poco risponde al criterio della presenza sul territorio indicato dal
legislatore e, comunque, risulta immotivato.

L'ANAC ha pertanto confermato i profili di anomalia prospettati nella segnalazione, non risultando motivata la scelta della stazione appaltante di circoscrivere la metà degli inviti a presentare offerta alle ditte aventi sede legale nella Regione Valle d’Aosta.