Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/03/2008, n. 10

1. Non è conforme alle disposizioni dell’art. 13, comma 1, lettere c) e d), del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 158, l’affidamento diretto con procedura negoziata di interventi sulle infrastrutture metropolitane, giustificato dall’urgenza di incrementare i livelli di sicurezza per rischi di attentati terroristici e di adeguare gli impianti alle nuove normative vigenti per le metropolitane, laddove l’urgenza invocata ai fini di tale affidamento diretto venga smentita dalla lentezza nella definizione delle procedure strumentali all’affidamento dell’appalto e nell’espletamento di quest’ultimo. Né la suindicata disposizione può essere invocata ai fini dell’affidamento diretto ad un’impresa che ancorchè in possesso di particolare esperienza in relazione ai lavori da eseguire, non sia l’unica sul mercato con tali caratteristiche ed inoltre gli interventi non presentano la specialità tecnica richiesta dalla norma per giustificare il ricorso alla trattativa privata. Non può essere invocato l’art. 13, comma 1, lett. f) del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 158 ai fini dell’affidamento diretto al medesimo operatore di opere complementari a quella principale, per interventi autonomi ancorchè effettuati su un medesimo tracciato metropolitano. L’unicità del tracciato metropolitano infatti, non esclude l’autonomia di distinti lotti funzionali appaltabili separatamente nel rispetto delle disposizioni vigenti, né l’adozione di tecnologie identiche ed omogenee nei diversi appalti.
2. La conclusione di un accordo transattivo tra amministrazione aggiudicatrice ed appaltatore al fine di tacitare le pretese avanzate da quest’ultimo in sede giurisdizionale in cambio di un nuovo affidamento di lavori, determina un grave vulnus agli equilibri concorrenziali. Le procedure di affidamento sono, infatti, rigorosamente soggette alla normativa comunitaria e nazionale a tutela della libera concorrenza e non possono essere oggetto di scambi transattivi in termini di “affidamento lavori/rinuncia alle liti”. Deve ritenersi praticabile in ambito pubblicistico la sola transazione “semplice”, modificativa della situazione giuridica dedotta in lite, mentre deve escludersi l’ammissibilità di una transazione “novativa”, intesa come accordo mediante il quale si instaura con l’appaltatore un nuovo e diverso rapporto contrattuale, inteso a soddisfare un interesse diverso da quello dedotto nel contratto originario. In quest’ultimo caso, infatti, la transazione risulta in contrasto con le norme dell’evidenza pubblica, nella parte in cui prevedono la tipicità dei modi di realizzazione dei lavori pubblici, atteso che la realizzazione dell’opera conseguirebbe ad un contratto diverso dall’appalto.