Sent. C. Stato 16/11/2015, n. 5218

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la pres

1. La società Roma Servizi per la Mobilità s.r.l. con bando n. 9/2013 ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, in due lotti, del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria di impianti semaforici e di segnaletica luminosa per la disciplina del traffico esistente nel territorio di Roma Capitale, ivi comprese le eventuali soppressioni/ristrutturazioni di impianti esistenti e la realizzazione di nuovi impianti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base degli elementi di valutazione indicati nel Capitolato Speciale, per un importo complessivo di €. 45.050.000,00 (lotto I [M7], manutenzione ordinaria e straordinaria di impianti semaforici non centralizzati e di segnaletica luminosa, di €. 21.682.548,50, oltre oneri fiscali; lotto 2 [M8], manutenzione ordinaria e straordinaria di impianti semaforici centralizzati e segnaletica luminosa, di €. 21.722.700,00).

I concorrenti avrebbero potuto presentare offerta per uno o entrambi i lotti, ma ciascun concorrente avrebbe potuto essere dichiarato aggiudicatario di un solo lotto, in base a quanto stabilito dal punto IV.2.1. del bando.

All’esito della gara (cui hanno partecipato per il lotto I: la costituenda A.T.I. tra C. S.a., mandataria, con A. s.r.l. e P.A. S.p.A., mandanti; la costituenda A.T.I. tra A. s.c.p.a., mandataria, e S. s.r.l., mandante; S. s.r.l.; la costituenda A.T.I. tra N.T. esse s.r.l., mandataria, e P. s.r.l., mandante; C. I. s.r.l.; e per il lotto II: la costituenda A.T.I. tra Consorzio Cooperative Costru

5. Con il primo motivo di gravame l’appellante ha riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, a suo avviso sbrigativamente respinta dai primi giudici, con motivazione non condivisibile.

Secondo l’appellante, infatti, contestando non già singole clausole della gara, ma quest’ultima nella sua totalità (in particolare, i criteri quantitativi prescelti, la loro idoneità a determinate l’offerta migliore, il metodo di attribuzione dei punteggi), il Consorzio avrebbe in sostanza lamentato l’impossibilità dello svolgimento di una gara con le modalità fissate dalla lex specialis, così che la sua partecipazione alla gara avrebbe implicato acquiescenza a quelle regole ed alle scelte effettuate dall’amministrazione, determinando l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, non potendo perciò condividersi la tesi dei primi giudici che hanno invece ricollegato la lesione della posizione del Consorzio ricorrente non già alla fissazione di quelle regole, ma alla loro effettiva applicazione.

5.1. Al riguardo occorre rilevare che la giurisprudenza ha da tempo evidenziato, in modo convincente e condivisibile, che l'avvenuta partecipazione alla gara (anche senza la formulazione di riserve) non implica l'accettazione implicita della disciplina contenuta nella lex specialis, atteso che in via di principio l'intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve comunque risultare in modo chiaro ed irrefutabile dal compimento di atti ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa (Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1074; sez. IV, 20 agosto 2013, n. 4199).

E’ stato anche sottolineato che nelle gare pubbliche l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura di gara che fossero, in ipotesi, illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un'acquiescenza alle clausole del procedimento, che per un verso si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., e, per altro verso, condurrebbe all’altrettanto paradossale ed inaccettabile conclusione che, per poter partecipare alla gara, l'operatore economico dovrebbe necessariamente prestare acquiescenza a tutte le clausole, con conseguente esclusione della relativa possibilità di tutela giurisdizionale (Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5479; sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749).

Deve poi aggiungersi che un onere di immediata impugnazione del bando di gara sussiste solo relativamente a quelle clausole che impediscono la effettiva partecipazione o la rendono ingiustificatamente più difficoltosa, indistintamente per tutti i concorrenti (imponendo, per esempio, ai fini della partecipazione oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti ovvero ancora che contengono gravi carenze circa i dati essenziali per la formulazione dell'offerta), così violando macroscopicamente i principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica, tra cui quelli della concorrenza e della par condicio dei concorrenti (ex multis, tra le più recenti, Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491; 23 gennaio 2015, n. 293; sez. IV., 27 gennaio 2015, n. 361; sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282).

5.2. Nel caso di specie, come correttamente rilevato dai primi giudici, le disposizioni contenute nella lex specialis non solo non impedivano la partecipazione alla gara, né la rendevano particolarmente difficoltosa od onerosa, così che non sussisteva un onere di immediata impugnazione del bando e del capitolato, per quanto non ostavano in alcun modo all’effettivo svolgimento della gara, tant’è che la partecipazione alla stessa è stata significativa.

L’effettiva lesione della posizione del ricorrente Consorzio è stata pertanto determinata solo dall’effettiva applicazione di quelle disposizioni al procedimento di gara, in virtù delle quali la sua offerta si è collocata al secondo posto, e si è conseguentemente attualizzata solo con l’adozione del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata (odierna appellante).

5.3. L’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado era ed è infondata ed il relativo motivo di gravame deve essere pertanto respinto.

6. Possono essere esaminati congiuntamente, stante la loro intima connessione, il secondo ed il terzo motivo di gravame, con cui l’appellante ha sostenuto che i primi giudici avrebbero fatto erroneamente derivare dall’operato della commissione di gara (che ha attribuito a tutte le offerte tecniche

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugna