Determ. ANAC 23/09/2015, n. 11

A seguito dell'entrata in vigore del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66 R, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89 R, e del successivo art. 23-bis della legge 11 agosto 2014, n. 114 R, con la determinazione n. 3 del 25 febbraio 2015, l'Autorità ha fornito le prime indicazioni interpretative relativamente all'applicazione del novellato art. 33, comma 3-bis del Codice dei contratti.

Nonostante questo primo intervento regolatorio, l'applicazione della disposizione de qua ha portato all'attenzione dell'Autorità ulteriori dubbi interpretativi su una serie di tematiche concernenti i diversi aspetti di seguito trattati, tenendo conto, naturalmente, del quadro normativo vigente, che potrebbe, verosimilmente subire mutamenti in forza delle previsioni contenute nel disegno di legge recante la delega al Governo per l'attuazione delle dir

2.1. Quadro normativo di riferimento

La nuova versione del comma 3-bis dell'art. 33 del decreto legislativo n. 163/2006 R, ha attualmente il seguente tenore: «I comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di lavori, beni e servizi nell'ambito delle unioni dei comuni di cui all'art. 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 R, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56 R. In alternativa, gli stessi comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento. L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilascia il codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia che procedano all'acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma. Per i comuni istituiti a seguito di fusione l'obbligo di cui al primo periodo decorre dal terzo anno successivo a quello di istituzione».

La disposizione, dettata all'evidente scopo di contenimento della spesa pubblica, è finalizzata a realizzare un accorpamento della domanda di lavori, beni e servizi da parte dei comuni attraverso il doveroso utilizzo di forme di aggregazione (unioni, accordi consortili, soggetti aggregatori e province) ai fini dell'affidamento dei contratti pubblici. Lo scopo è quello di canalizzare la domanda di lavori, beni e servizi proveniente da una miriade di comuni, anche di dimensioni estremamente ridotte (si pensi ai cosiddetti «comuni polvere»), verso strutture aggregatrici, con l'effetto di concentrare le procedure di acquisto, aumentando, di conseguenza, i volumi messi a gara e riducendo le spese e i rischi connessi alla gestione delle procedure, garantendo, così nel contempo, l'accrescimento della specializzazione, in capo ai soggetti più qualificati, nella gestione delle procedure di procurement.

Il sistema di centralizzazione degli acquisti introdotto dal nuovo comma 3-bis dell'art. 33 - che, rispetto alla precedente formulazione, oltre ad ampliare la platea dei destinatari (estendendola dai soli comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti a tutti i comuni non capoluogo di provincia), ha ampliato anche la gamma dei soggetti con funzioni di aggregazione – era previsto che entrasse in vigore dal 1° gennaio 2015 limitatamente all'acquisizione di beni e servizi e dal 1° luglio 2015 per l'acquisizione di lavori (art. 23-ter, decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modifiche, dalla legge di conversione 11 agosto 2014, n. 114).

Successivamente, l'art. 8, comma 3-ter della legge 27 febbraio 2015, n. 11 R, modificando l'art. 23-ter, sopra richiamato, ha fissato al 1° settembre 2015 l'entrata in vigore della disposizione de qua, sia per i lavori che per i servizi e le forniture.

Da ultimo, l'art. 1, comma 169 della legge 13 luglio 2015, n. 107 R, ha previsto che «all'art. 23-ter, comma 1, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, e successive modificazioni, le parole: "1º settembre 2015" sono sostituite dalle seguenti: "1º novembre 2015"».

Le uniche deroghe all'obbligo di procedere agli acquisti in forma aggregata sono riconosciute a favore degli enti pubblici impegnati nella ricostruzione delle località colpite da eventi sismici (Abruzzo e province di Bologna, Modena, Ferrara, Mantova, Reggio Emilia e Rovigo) e dei comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti per acquisti di lavori, servizi e forniture di valore inferiore a 40.000 euro (art. 23-ter, commi 2 e 3, decreto-legge n. 90/2014).

2.2. Centrali di committenza, soggetti aggregatori e obblighi dei comuni

L'inserimento dell'obbligo di acquisto dei comuni in forma aggregata nell'ambito dell'art. 33 del Codice, dedicato alla disciplina delle centrali di committenza, pone un problema di relazione tra i soggetti deputati ad attrarre la domanda di lavori, beni e servizi dei comuni, in particolare i «soggetti aggregatori», e le centrali di committenza di cui al comma 1 dell'art. 33 N1.

Recependo l'art. 11 della direttiva 2004/18/CE, che facoltizzava i Paesi membri a prevedere tecniche di centralizzazione delle committenze - tecniche viste con favore dall'Unione europea in quanto, dato il volume degli acquisti, consentono un aumento della concorrenza e dell'efficacia della commessa pubblica (considerando 15) - il legislatore nazionale ha introdotto con l'art. 33 la possibilità, per stazioni appaltanti ed enti aggiudicatori, di fare ricorso alle centrali di committenza (con ciò riconoscendo a livello normativo un fenomeno che con Consip S.p.A. e altre centrali d'acquisto regionali, in Italia aveva già trovato attuazione).

Le centrali di committenza sono definite nell'art. 3, comma 34, del Codice, come amministrazioni aggiudicatrici che acquistano forniture e servizi destinati ad altre amministrazioni o aggiudicano appalti di lavori, forniture e servizi destinati ad altre amministrazioni.

Ciò che è espresso in termini di facoltà nel primo comma dell'art. 33 a vantaggio di ogni stazione appaltante ed ente aggiudicatore, come visto, è espresso in termini di obbligo nei confronti dei comuni non capoluogo di provincia nel comma 3-bis, dove sono altresì elencati, si ritiene in modo tassativo, i soggetti destinati ad esercitare tali funzioni di acquisto centralizzato.

Non ogni centrale di committenza può, infatti, legittimamente svolgere procedure di gara in forma aggregata per i comuni ma solo quelle individuate nel comma 3-bis; ovvero, oltre a unioni di comuni, accordi consortili e province, i soggetti aggregatori e per questi ultimi, deve ritenersi, nei limiti delle competenze loro assegnate dalla normativa (spesso regionale) di riferimento.

Secondo quanto disposto dall'art. 9, commi 1 e 2, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, i soggetti aggregatori - previsti in un numero massimo totale di 35 (in base al comma 5 del medesimo articolo) - sono centrali di committenza iscritte in un elenco tenuto dall'Autorità nell'ambito dell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, di cui fanno parte Consip S.p.A., una centrale di committenza per ogni regione, qualora costituita, ed altri soggetti che svolgono attività di centrale di committenza e che abbiano ottenuto l'iscrizione nell'elenco dei soggetti aggregatori.

I requisiti per l'iscrizione, come previsto dal comma 2 del citato art. 9, sono stati definiti con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 novembre 2014 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana in data 20 gennaio 2015) N2.

In attuazione dell'art. 3, comma 1, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, l'Autorità, con determinazione n. 2 dell'11 febbraio 2015, ha stabilito le modalità operative per la presentazione delle richieste di iscrizione all'elenco. I soggetti in possesso dei requisiti potevano presentare all'Autorità la richiesta di iscrizione entro quarantacinque giorni dalla pubblicazione della richiamata determinazione (art. 3, comma 2, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri). Termine riaperto, successivamente, con il comunicato del Presidente del 4 giugno 2015.

I soggetti aggregatori sono dunque centrali di committenza «qualificate» tramite l'iscrizione all'elenco tenuto dall'Autorità, istituito con la delibera n. 58 del 22 luglio 2015.

I comuni non capoluogo di provincia sono abilitati a procedere all'acquisto di lavori, servizi e forniture tramite unioni di comuni, accordi consortili o province che, ai sensi dell'art. 1, comma 88, della legge 7 aprile 2014, n. 56, d'intesa con i comuni, possono esercitare le funzioni di stazione appaltante e, intervenuta la creazione dell'elenco dei soggetti aggregatori, tramite questi ultimi. Mentre &e

3.1. Convenzioni, consorzi e unioni di comuni

Numerose incertezze interpretative sono emerse con riferimento all'idoneità di forme di aggregazione preesistenti all'entrata in vigore del comma 3-bis a soddisfare l'obbligo introdotto dalla norma.

Al riguardo si osserva che, tra le forme associative previste dal decreto legislativo n. 267/2000 - convenzioni, consorzi e unioni di comuni - le convenzioni sono quelle in cui il vincolo tra i comuni partecipanti è meno stretto, essendo limitato all'esercizio di funzioni (o servizi) in modo coordinato.

Il comma 3-bis fa espresso riferimento alle unioni di cui all'art. 32 del decreto legislativo n. 267/2000 e, più genericamente, agli accordi consortili tra i comuni. Invero l'espressione «accordi consortili» sembra sottendere un tipo di accordi che non si limitano alla figura del consorzio. In relazione allo schema di convenzione messo a disposizione dei comuni da parte dell'ANCI, è stato puntualizzato che «numerose interpretazioni hanno evidenziato come il termine "accordo consortile" riportato nell'art. 33, comma 3-bis del decreto legislativo n. 163/2006 costituisca un'espressione atecnica, con la quale il legislatore ha inteso genericamente riferirsi alle convenzioni definibili in base all'art. 30 del decreto legislativo n. 267/2000 come strumento alternativo all'unione dei comuni» e che «in tale ottica interpretativa l'espressione "accordi consortili" debba essere intesa non già come accordi istitutivi di un vero e proprio consorzio (quindi ai sensi dell'art. 31 del decreto legislativo n. 267/2000) bensì come atti convenzionali volti ad adempiere all'obbligo normativo di istituire una centrale di committenza, in modo da evitare la costituzione di organi ulteriori e con essi le relative spese, risultando peraltro la convenzione per la gestione

Per quanto concerne le modalità organizzative da adottare al fine di dare correttamente attuazione alla norma, tenuto conto delle criticità emerse dalla prassi, si rende necessario un inquadramento generale di sistema per, poi, affrontare nello specifico le ricadute applicative della nuova disposizione, soprattutto per quanto riguarda l'individuazione dell'unità organizzativa responsabile e del responsabile unico del procedimento.

Dal quadro normativo dettato in materia di contratti pubblici nonché dalle disposizioni della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni ed interpretazioni, emergono i seguenti principi di carattere generale:

1) il responsabile del procedimento deve essere unico per le diverse fasi dell'affidamento N13;

2) il responsabile del procedimento deve essere un dipendente dell'amministrazione N14;

3) la responsabilità dell'istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale deve essere posta in seno ad una unità organizzativa responsabile (la cui individuazione è rimessa alla legge, ai regolamenti o in difetto alle amministrazioni pubbliche mediante atti a carattere generale) N15;

4) deve sussistere un necessario collegamento tra il responsabile del procedimento e l'unità organizzativa responsabile N16.

In via astratta il principio della nomina di un responsabile unico del procedimento, nei termini precisati dalla giurisprudenza della Corte costituzionale N17, e tenuto conto anche di quanto prevede più in generale la legge n. 241/1990 R, circa l'obbligo di individuarlo, trova applicazione anche nei confronti dei comuni interessati dal comma 3-bis dell'art.

Con riferimento all'ambito di applicazione delle deroghe (quali appalti dei comuni delle zone terremotate possono considerarsi esenti dall'obbligo di centralizzazione) e la possibilità di prorogare contratti in corso nelle more dell'adesione ad una convenzione in via di perfezionamento nonché riguardo alla possibilità di prevedere un'operatività graduale della centrale di committenza di nuova costituzione, si osserva quanto segue.

Il comma 2 dell'art. 23-ter del decreto-legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014, può essere interpretato nel senso di esentare dall'applicazioni del comma 3-bis tutte le acquisizioni di lavori, servizi e forniture dei comuni delle zone terremotate indipendentemente dal collegamento delle stesse con le attività inerenti la ricostruzione. Ciò, evidentemente, fino a che la ricostruzione non potrà dirsi terminata.