Avvalimento: nullità della clausola che impone l’attestazione SOA anche all’impresa ausiliata

Secondo il Consiglio di Stato - sentenza 23/08/2019, n. 5834 - l’art. 89, D. Leg.vo 50/2016, che disciplina l’avvalimento, deve essere interpretato alla luce della giurisprudenza amministrativa e comunitaria, nel senso di garantire la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche (vedi C. Stato 04/11/2016, n. 23 e C. giustizia UE, 07/04/2016, C-324/14). In quest’ottica non è consentito alle Stazioni appaltanti imporre limiti all’utilizzo di tale istituto se non in base a quanto previsto dalla legge.

Sulla base di tale presupposto i giudici hanno affermato che la clausola della lex specialis di gara che, pur consentendo l’utilizzo dell’avvalimento, prescriva la necessità del possesso comunque di un’attestazione SOA in capo all'ausiliata, costituisce un vero e proprio divieto (di fatto) di ricorrere a tale istituto, incompatibile con la norma prevista dal citato art. 89, D. Leg.vo 50/2016. Pertanto tale clausola deve essere considerata nulla (e non annullabile), con la conseguenza che ai fini dell'impugnazione non si applicano i termini propri dell'annullabilità (30 giorni della pubblicazione del relativo provvedimento di esclusione), ma si applica il termine di 180 giorni previsto per le domande volte all'accertamento delle nullità previste dalla legge, decorrente dalla conoscenza dell’atto affetto da nullità (art. 31, comma 4, D. Leg.vo 104/2010 - Cod. proc. amm.).

Nel caso di specie è stata ritenuta nulla la clausola del bando di gara che, da un lato consentiva che i concorrenti potessero dimostrare il possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale avvalendosi dell'attestazione SOA di altro soggetto, e dall’altro stabiliva che i concorrenti che ricorrevano all'avvalimento dovevano, a pena di esclusione, essere in possesso di una propria attestazione SOA.