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Modifiche soggettive del Raggruppamento temporaneo in corso di gara

A cura di:
Maria Francesca Mattei

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Secondo la sentenza del TAR Campania-Napoli 06/02/2017, n. 211 il divieto di modificare la composizione dei partecipanti ai raggruppamenti temporanei di imprese riguarda l’intera durata della procedura di gara, mentre le eccezioni a tale divieto di cui all'articolo 48 del D. Leg.vo 50/2016 riguardano la successiva fase dell’esecuzione del contratto. La questione è ora stata risolta dal D. Leg.vo n. 56/2017 (c.d. correttivo al Codice dei contratti pubblici) nel senso che le suddette eccezioni si applicano anche in fase di gara.

Con la pronuncia in commento il TAR Campania interviene sul delicato tema del divieto di modifiche soggettive dei Raggruppamenti temporanei d’impresa (RTI), affermando il principio secondo cui le eccezioni concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia, riguardano la successiva fase dell’esecuzione del contratto e non quella della gara. Peraltro sul punto è intervenuto il D. Leg.vo 56/2017 che ha stabilito che le suddette eccezioni si applicano anche in fase di gara (vedi paragrafo finale).

CONSIDERAZIONI DEL TAR - In particolare, il giudice amministrativo ha posto in evidenza che il divieto di modificare la composizione dei partecipanti agli RTI è un principio di ordine pubblico, da cui consegue che ogni eccezione ad esso deve essere applicata restrittivamente alle sole ipotesi espressamente disciplinate dal legislatore.
Nella specie, l’operatività del meccanismo derogatorio sancito dall’articolo 48, commi 17 e 18, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 (ma analoga eccezione era prevista nell’articolo 37, commi 18 e 19 del D. Leg.vo n. 163/2006) per l’ipotesi di morte del mandante, riguarderebbe solo la fase esecutiva del contratto.
Ciò in considerazione del fatto che il legislatore ha utilizzato il verbo “proseguire”, che rimanda, direttamente e immediatamente, al “rapporto contrattuale” già in essere, con la conseguente non applicabilità alla fase di scelta del contraente.
Sulla base di tali argomentazioni la sentenza ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione in favore di un RTI, laddove nel corso della procedura di gara, era deceduto il mandante.

INDIRIZZI ANAC E PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI - Una simile posizione trova conferma anche nell’indirizzo espresso dall’ANAC nel parere del 23 marzo 2011, n. 52 secondo cui "come si evince chiaramente dal tenore letterale della norma, il meccanismo ivi delineato presuppone che l'impedimento ostativo concernente la mandante sia intervenuto dopo la stipulazione del contratto, non spiegandosi, altrimenti, l'inciso "è tenuto all'esecuzione" e il riferimento al possesso di "requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire, che implica la già intervenuta insorgenza del rapporto stesso, mediante la sottoscrizione del contratto. Trattasi, quindi, di fattispecie di contratto in corso di esecuzione e cioè di un'ipotesi diversa da quella in esame, che concerne invece la fase di scelta del contraente".
Analoga impostazione è stata seguita anche dal Consiglio di Stato (cfr. sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169), laddove ha affermato che nelle gare pubbliche “il divieto di modificare la composizione dei partecipanti raggruppamenti temporanei d'imprese riguarda l'intero arco della procedura di evidenza pubblica, mentre le eccezioni contemplate dall'art. 37 commi 18 e 19, D. Leg.vo 12 aprile 2006 n. 163 e concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l'interdizione o inabilitazione dell'imprenditore individuale, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia, riguardano evenienze relative alla successiva fase dell'esecuzione del contratto”.

COMUNICAZIONE DELLE MODIFICHE AL RTI - Affermata tale rigorosa interpretazione, la pronuncia de quo apre, comunque, ad una soluzione più elastica laddove afferma che l’eccezione di cui sopra, “quand’anche ritenuta applicabile anche alle modificazioni soggettive nella compagine concorrente all’affidamento dell’appalto, che intervengano nella fase ad evidenza pubblica di scelta del contraente, piuttosto che in quella d’esecuzione del rapporto contrattuale, sarebbe legittima solo se vi sia stata la tempestiva comunicazione del decesso di uno dei mandanti del RTI”.
Ne consegue quindi l’obbligo per il RTI di comunicare alla stazione appaltante in fase di gara la modificazione della propria compagine, al fine di consentirle la verifica della sussistenza in capo al nuovo soggetto dei requisiti soggettivi e oggettivi per la prosecuzione del rapporto d’appalto.
Nel caso di specie, invece, la comunicazione era avvenuta tardivamente, dopo la stipula del contratto di appalto.
Sull'argomento si veda peraltro anche la sentenza del TAR Lombardia del 06/02/2017, n. 167 che ha ritenuto che il fallimento di una delle imprese componenti un raggruppamento temporaneo di imprese prima dell'aggiudicazione definitiva non determina l'esclusione di tale raggruppamento, essendo possibile per detta associazione continuare a prendere parte alla gara e ottenere l'aggiudicazione dopo aver tempestivamente espulso l'impresa fallita, senza incidere sui requisiti soggettivi in capo al raggruppamento.

INTERVENTO DEL LEGISLATORE - Sul tema si segnala che è intervenuto il legislatore con il D. Leg.vo 19/04/2017, n. 56 (c.d. correttivo al Codice dei contratti pubblici) che, introducendo il comma 19-ter all'articolo 48 del D. Leg.vo 50/2016, ha stabilito, tra l'altro, che le eccezioni al divieto di modifiche soggettive del raggruppamento di imprese previste dai commi 17 e 18 del medesimo articolo trovano applicazione anche laddove tali modifiche si verifichino in fase di gara.

  • Appalti e contratti - Partecipazione in RTI - Divieto di modificare la composizione dei partecipanti - Principio di ordine pubblico - Eccezioni - Interpretazione restrittiva - Morte del mandante - Art. 48, D. Leg.vo 50/2016 - Applicazione alla sola fase esecutiva del contratto.
  • Codice dei contratti pubblici.
  • Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
  • Appalti e contratti pubblici - RTI - Composizione - Divieto di modifica - Eccezioni - Applicabilità alla fase di esecuzione del contratto.
  • Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di [omissis] - Lavori di completamento del consolidamento della frazione [omissis].
  • Appalti e contratti pubblici - Partecipazione RTI - Fallimento mandante in corso di gara - Conseguenze - Verifica mantenimento dei requisiti in capo alle imprese restanti.
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