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Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2010, n. 54

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Violazione D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, da parte di Sogei S.p.A. e Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A. Nota assunta al protocollo n. 8182/VISF del 15 febbraio 2010.

1. Non appare invocabile la previsione dell’art. 57, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, nel caso in cui non esistano diritti di esclusiva sulla fornitura in oggetto e risulti indimostrato

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[Premessa]


Vista la relazio

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Considerato in fatto

In data 15 febbraio 2010 è pervenuta a questa Autorità una nota anonima (assunta al prot. n.8182/VISF) nella quale veniva segnalato il mancato rispetto del codice dei contratti pubblici da parte di SOGEI S.p.a. in merito alla fornitura delle tessere di codice fiscale e di tessere sanitarie. Secondo quanto riportato in tale nota, è stata, infatti, sottoscritta una convenzione tra SOGEI e l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato (IPZS) per l’affidamento diretto della fornitura, da parte di quest’ultimo alla prima, di 500.000 (cinquecentomila) tessere codice fiscale e 30.000.000 (trentamilioni) di Kit per tessere sanitarie. La convenzione sarebbe stata di importo pari ad euro 3.395.000,00 (tremilionitrecentonovantancinquemila/00).

Ad avviso dell’esponente il D.M. 4 agosto 2003, successivamente modificato, da ultimo con il D.M. 5 marzo 2004, del Ministero dell’Economia e delle Finanze (decreti volti a disciplinare i rapporti tra IPZS e MEF nonché le produzioni sottoposte a privativa legale), non contemplano le produzioni oggetto della Convenzione in parola tra quelle per le quali è previsto un monopolio a favore dell’IPZS. Inoltre, la Commissione Tariffe, cui la Convenzione fa riferimento, in quanto organismo preposto alla determinazione del prezzo che SOGEI deve corrispondere all’IPZS, sarebbe stata, in più circostanz

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Ritenuto in diritto

Dal quadro complessivo sopra descritto emergono le seguenti questioni.

I. La convenzione sottoscritta tra SOGEI e l’IPZS per l’affidamento diretto della fornitura, da parte di quest’ultimo alla prima, di 500.000 (cinquecentomila) tessere codice fiscale e 30.000.000 (trentamilioni) di Kit per tessere sanitarie, di importo pari ad euro 3.395.000,00 (tremilionitrecentonovantancinquemila/00), non si ritiene possa trovare giustificazione attraverso il riferimento ai principi dell’in house providing, così come elaborati dalla giurisprudenza comunitaria nazionale. Non si possono ritenere, infatti, integrati gli estremi dell’in house, riguardo ai rapporti intercorrenti tra SOGEI ed l’IPZS in quanto non sussiste alcun elemento che faccia supporre la sussistenza di un potere di controllo analogo da parte della prima nei confronti del secondo. L’IPZS, infatti non può in alcun modo ritenersi un’articolazione organizzativa (seppur in forma societaria) di SOGEI, come richiedono, invece, i principi dell’in house, nel rispetto dei quali si viene a creare un vero e proprio rapporto di immedesimazione organica tra l’Amministrazione controllante e la società controllata. Né può invocarsi, a dimostrazione dell’esistenza di quest’ultimo elemento, la teorizzazione di un controllo analogo “indiretto”, come sostenuto da SOGEI, affermando che sia SOGEI che l’IPZS sono controllati al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (il quale detta le linee direttive per l’attività di entrambi) e sia la prima che il secondo svolgono attività “esclusivamente/prevalentemente” rivolte al soddisfacimento di finalità di interesse generale, rientranti nelle prerogative istituzionali dello stesso Ministero e di altre pubbliche amministrazioni.

Il c.d. “controllo analogo a quello svolto sui propri servizi”, necessariamente esercitato dall’ente pubblico nei confronti dell’impresa affidataria, infatti si sostanzia in ben altri elementi. Condizione necessaria ma non sufficiente dello stesso è che il capitale sociale sia interamente posseduto dall’ente di appartenenza, anche se vi possono essere previsioni statutarie che consentano l’ingresso di partecipazioni private, la cui operatività va valutata in concreto (CGCE 10 settembre 2009, causa C-573/07), che il consiglio di amministrazione della società non abbia rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante sia consentito di esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale, che l’impresa non abbia acquisito, nella sostanza, una vocazione commerciale

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Il Consiglio

- ritiene che il rapporto tra SOGEI S.p.a. e IPZS S.p.a. non sia classificabile come rapporto di in house providing, mancando i presupposti del controllo analogo e dell’attività prevalente, così come elaborati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale;

- ritiene che l’elenco delle carte valori e degli stampati a rigoroso rendiconto c

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