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Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 18/12/2013, n. 213

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Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società Lohmann & Rauscher s.r.l. – “Fornitura di materiale in tessuto sterile per la sala operatoria a favore delle Aziende Ospedaliere di seguito indicate: Istituto Ortopedico Gaetano Pini, Azienda Ospedaliera San Paolo, Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico, Azienda Ospedaliera Istituti Clinici di Perfezionamento, Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo di Melegnano ” – importo a base d’asta euro 9.150.000,00 – S.A.: A.R.C.A. (Agenzia Regionale Centrale Acquisti della Regione Lombardia).

Art. 59, comma 8 del Codice - accordo quadro concluso con più operatori economici - modificabilità delle condizioni contrattuali - obbligo di presentazione della cauzione

1. Nell’ipotesi di accordo quadro con più operatori economici, l'art. 32, quarto comma, della Direttiva 2004/18/CE e l'art. 59, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006 "qualora l’accordo quadro non fissi tutte le condizioni", consente alle amministrazioni di affidare i singoli appalti "dopo aver rilanciato il confronto competitivo fra le parti in base alle medesime condizioni, se necessario precisandole, e, se del caso, ad altre condizioni indicate nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro",

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[Premessa]


Il Consiglio

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Considerato in fatto

Con bando pubblicato il 26 luglio 2012, A.R.C.A. (Agenzia Regionale Centrale Acquisti della Regione Lombardia) ha indetto una procedura ristretta per l’aggiudicazione dell’accordo quadro biennale avente ad oggetto la fornitura di materiale in tessuto sterile per le sale operatorie, in unico lotto destinato a cinque Aziende Ospedaliere, da stipularsi con più operatori economici selezionati mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di importo complessivo a base d’asta pari ad euro 9.150.000,00.

La Lohmann & Rauscher s.r.l., che ha manifestato l’inter

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Ritenuto in diritto

L’istanza all’esame dell’Autorità riguarda la procedura ristretta indetta da A.R.C.A. Lombardia per la stipula dell’accordo quadro biennale con più operatori economici, avente ad oggetto il lotto unico di fornitura di materiale in tessuto sterile per le sale operatorie di cinque Aziende Ospedaliere. La Lohmann & Rauscher s.r.l., sebbene invitata alla procedura, non ha presentato offerta.

1) La società istante contesta, in primo luogo, la formulazione del capitolato di gara in relazione alla facoltà delle Aziende Ospedaliere, nella fase di aggiudicazione delle singole forniture, di adoperare differenti sub-criteri per la selezione delle offerte tecniche e, soprattutto, di modificare gli elementi negoziali essenziali pattuiti con la stipula dell’accordo quadro (il prezzo, le caratteristiche e la quantità dei prodotti, la composizione del kit). Secondo la società istante, il capitolato adottato da A.R.C.A. Lombardia si porrebbe in insanabile contrasto con l’art. 59 del Codice dei contratti pubblici e con i principi di determinatezza della prestazione, di immodificabilità delle offerte nelle pubbliche gare, di trasparenza e par condicio.

La censura è fondata solo in parte.

L’accordo quadro è definito dall’art. 1, quinto comma, della Direttiva 2004/18/CE e dall’art. 3, tredicesimo comma, del Codice come un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici “il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”. Nell’undicesimo considerando della Direttiva, si afferma che “Ai sensi di dette disposizioni un’amministrazione aggiudicatrice, quando conclude, conformemente alle disposizioni della presente direttiva, un accordo quadro riguardante, tra l'altro, la pubblicità, i termini e le condizioni di presentazione delle offerte, può concludere, nel periodo di durata dell’accordo quadro, contratti basati su tale accordo quadro sia applicando le condizioni stabilite nell’accordo quadro stesso oppure, se tutte le condizioni non sono state stabilite in anticipo nell’accordo quadro, riaprendo il confronto competitivo tra le parti all’accordo quadro sulle condizioni non stabilite. Il rilancio del confronto competitivo dovrebbe rispettare alcune regole il cui obiettivo è quello di garantire la flessibilità richiesta nonché l’osservanza dei principi generali, ivi compreso il principio della parità di trattamento. Per tale ragione la durata massima degli accordi quadro dovrebbe essere limitata e non dovrebbe poter superare quattro anni, tranne in casi debitamente giustificati dalle amministrazioni aggiudicatrici”.

Con l’accordo quadro, l’Amministrazione effettua una gara unica accorpando per un periodo determinato prestazioni di tipo omogeneo e ripetitivo, rispetto alla quali non v’è certezza ex ante in ordine alla quantità di servizi o prodotti che nel tempo dovranno essere acquisiti ed ai relativi prezzi, perciò l’affidamento dei singoli appalti viene disposto man mano che l’esatta misura e consistenza delle attività viene definita, sulla base di clausole e condizioni economiche pattuite mediante procedura di evidenza pubblica (cfr. A.V.C.P., parere 23 febbraio 2012 n. 24).

La dottrina ha ricondotto l’accordo quadro al pactum de modo contrahendo, ovvero al contratto normativo, con il quale la stazione appaltante non si obbliga fin da principio alla realizzazione completa del programma negoziale, ma si riserva la facoltà di valutare discrezionalmente se procedere alla stipula dei successivi affidamenti, in base alla disponibilità finanziarie ed alle concrete esigenze di servizio, fermo restando l’obbligo di osservare le condizioni contrattuali fissate nell’accordo quadro con l’operatore economico.

Nella fattispecie, A.R.C.A. Lom

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Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:

- legittimo il capitolato di gara nella parte in cui consente, in sede di aggiudicazione delle singole fornitu

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